Aufsatz : Wer ist „Beschäftigter“ i.S.d. § 3 Abs. 11 BDSG? : aus der RDV 3/2014, Seite 128 bis 136

a) Meinungsstand

Die derzeit überwiegende Ansicht in der Literatur qualifiziert Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers als „Beschäftigte“: Seifert argumentiert, dass Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers denselben Risiken ausgesetzt seien wie im Falle eines „Normalarbeitsverhältnisses“. Sinn und Zweck des § 3 Abs. 11 BDSG geböten daher ihre Einbeziehung^[18]. Gola^[19], Schreiber^[20] sowie Fernandez und Heinemann^[21] schließen sich dem an. Abweichend argumentieren Stamer und Kuhnke: Der Entleiher sei „Arbeitgeber“ im Geltungsbereich des § 32 BDSG, weil ihm die Leiharbeitnehmer für den Zeitraum der Entleihung überlassen seien^[22]. Daraus wird man schließen dürfen, dass auch diese Autoren die Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers als Beschäftigte ansehen. Die Gegenansicht argumentiert, Leiharbeitnehmer stünden in keiner arbeitsvertraglichen Beziehung zu dem Entleiher und seien daher nicht als dessen Beschäftigte i.S.d. § 3 Abs. 11 BDSG anzusehen. Vertreten wird sie namentlich von Franzen^[23] und von Lembke^[24].

b) Stellungnahme

Im Ausgangspunkt ist festzuhalten, dass Leiharbeitnehmer nach in Deutschland noch h.M.^[25] keine Arbeitnehmer des Entleihers sind. Abzulehnen ist auf dieser Grundlage zunächst die Auffassung Stamers und Kuhnkes: Erstens verwenden weder § 3 Abs. 11 BDSG noch § 32 BDSG den Begriff „Arbeitgeber“, so dass er zur Konkretisierung des Beschäftigtenbegriffs nichts hergibt. Zweitens verkehren Stamer und Kuhnke Ursache und Wirkung, wenn sie annehmen – was aus ihrer Kommentierung nicht ganz klar wird – dass Leiharbeitnehmer „Beschäftigte“ sind, weil der Entleiher „Arbeitgeber“ ist. Vielmehr würde der Entleiher nur dann zum „Arbeitgeber“ (treffender wäre die Bezeichnung „Beschäftigender“), wenn die Leiharbeitnehmer als „Beschäftigte“ qualifiziert werden könnten, denn § 3 Abs. 11 BDSG macht deutlich, dass Anknüpfungspunkt für den Beschäftigtendatenschutz der Beschäftigte ist.

Lembke ist insoweit zuzustimmen, als er § 3 Abs. 11 BDSG als abschließende Regelung identifiziert (s. oben III.1.). Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers können keinem der Tatbestände des § 3 Abs. 11 BDSG subsumiert werden. Sie sind nach noch h.M. keine Arbeitnehmer des Entleihers und unterfallen bei diesem daher nicht dem Tatbestand der Nr. 1. Auch entsprechen sie nicht den in Nr. 6 genannten arbeitnehmerähnlichen Personen, mit denen der Gesetzgeber an die Legaldefinition in § 12a TVG anknüpfen dürfte. Dessen Voraussetzungen erfüllen Leiharbeitnehmer im Verhältnis zum Entleiher nicht, weil sie nicht auf der Grundlage von Dienst- oder Werkverträgen für den Entleiher tätig werden, wie es § 12a TVG verlangt. Vielmehr qualifiziert die noch h.M. das Verhältnis zwischen Leiharbeitnehmer und Entleiher als „faktische Arbeitgeberstellung“^[26] bzw. als „rechtliche Beziehung mit arbeitsrechtlichem Charakter“^[27].

Damit ist allerdings noch nicht gesagt, dass es der Rechtsprechung verwehrt wäre, im Wege der Analogie die Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers durch richterliche Rechtsfortbildung als „Beschäftigte“ einzustufen. Dies ist es wohl, was diejenigen Autoren befürworten, die unter Verweis auf den Zweck des § 3 Abs. 11 BDSG die Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers als Beschäftigte einstufen. Für eine solche Operation müssten freilich die Voraussetzungen einer Analogie dargetan werden, also eine Regelungslücke und die Vergleichbarkeit der Sachverhalte^[28].

Bereits an der Regelungslücke fehlt es: Erstens war die Leiharbeit auch im Jahr 2009 schon weit verbreitet und dem Gesetzgeber als Regelungsmaterie auch außerhalb des AÜG vertraut, wie ein Vergleich des § 3 Abs. 11 BDSG mit dem § 6 Abs. 2 S. 2 AGG von 2006 belegt. Zweitens übersehen diejenigen, die für die Qualifizierung der Leiharbeitnehmer im Betrieb des Ent leihers als Beschäftigte plädieren, dass der Verleiher im Verhältnis zu den Leiharbeitnehmern an § 32 BDSG gebunden ist. Es ist nicht so, dass die Leiharbeitnehmer als Beschäftigte des Verleihers weniger Rechte hätten als die Beschäftigten des Entleihers. Nur unterscheiden sich die Adressaten der Ge- und Verbote des Beschäftigtendatenschutzes für beide Belegschaftsgruppen: Hier ist es der Entleiher, dort der Verleiher. Diese beiden Akteure werden zwar in aller Regel durch eine Auftragsdatenverarbeitung (§ 11 BDSG) einen modus vivendi etablieren, der rechtliche Vorgaben und praktische Bedürfnisse vereint. Dies lässt sich wegen der dadurch entstehenden Transaktionskosten kritisieren (dazu unten IV.4.), belegt aber noch keine Regelungslücke, denn der Verleiher bleibt auch bei einer Auftragsdatenverarbeitung für die Einhaltung des Datenschutzrechts verantwortlich (§ 11 Abs. 1 S. 1 BDSG). Eine Regelungslücke kann theoretisch nur bestehen, wenn der Entleiher für eigene Zwecke Daten bei den bei ihm eingesetzten Leiharbeitnehmern erhebt, doch ist er dann unstreitig zumindest an § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG gebunden. Zudem hat er mangels Arbeitgeberstellung weniger Möglichkeiten, die erhobenen Daten zum Nachteil der Leiharbeitnehmer zu nutzen, als der Verleiher sie hätte. Der Verleiher hingegen kann § 32 BDSG nicht dadurch umgehen, dass er sich die nach § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG durch den Entleiher erhobenen Daten übermitteln lässt: Dem steht zum einen der Grundsatz der Direkterhebung entgegen (§ 4 Abs. 2 BDSG), zum anderen ist die Übermittlung selbst an § 32 BDSG zu messen.

Auch die zweite Voraussetzung der Analogie – die vergleichbare Interessenlage – ist nicht so eindeutig erfüllt, wie es die Mehrheitsmeinung Glauben machen will. Zwar wird in allen Stellungnahmen der Zweck des § 32 BDSG bemüht. Doch worin dieser eigentlich besteht, lässt sich den Materialien nicht entnehmen. Diese betonen nur, § 32 BDSG fasse den status quo des Beschäftigtendatenschutzes zusammen, ohne dessen Zweck aufzudecken. Wer nicht begründet, warum er Beschäftigte einem datenschutzrechtlichen Sonderregime unterwirft, kann auch nicht überzeugend begründen, warum Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers ebenfalls davon umfasst sein sollten. Wie Ronald Dworkin überzeugend argumentiert, fußt jede Rechtsfortbildung auf Prinzipien^[29]. Wer keine Prinzipien hat oder sie nicht kennt, kann auch nicht überzeugend Rechtsfortbildung betreiben.

Auf die dem Beschäftigtendatenschutz zugrunde liegenden Prinzipien ist zurückzukommen. Zunächst ist aber der Frage nachzugehen, ob aus den Gleichbehandlungsgeboten der §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2, 13b AÜG folgt, dass die Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers zu behandeln sind, als wären sie dessen Beschäftigte. Auch das ist zu verneinen: Die §§ 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG verpflichten den Verleiher, den Leiharbeitnehmern dieselben „wesentlichen Arbeitsbedingungen“ zu gewähren, wie der Entleiher sie seinen vergleichbaren Arbeitnehmern gewährt. Die Vorschriften setzen Art. 5 Abs. 1 UAbs. 2 Richtlinie 2008/104/ EG um. Dieser nennt als unabdingbare Vorschriften aber nur den Jugend- und Mutterschutz sowie die Diskriminierungsverbote wegen bestimmter persönlicher Merkmale. Der Datenschutz ist nicht genannt, und den Materialien zu dem im Jahr 2011 neu gefassten AÜG lässt sich auch nicht entnehmen, dass der deutsche Gesetzgeber über die Mindeststandards der Richtlinie hinausgehen wollte^[30]. Auch aus § 13b AÜG folgt nichts anderes: Die Norm verpflichtet den Entleiher in Umsetzung des Art. 6 Richtlinie 2008/104/EG, Leiharbeitnehmern in seinem Betrieb ebenso Zugang zu den Gemeinschaftseinrichtungen oder -diensten im Unternehmen zu verschaffen, wie es bei den Stammkräften der Fall ist^[31]. Das Datenschutzrecht ist für sich genommen aber weder eine Einrichtung noch ein Dienst, sondern bloße Vorschrift. Soweit der Entleiher Einrichtungen oder Dienste anbietet, in denen der Datenschutz eine Rolle spielt (zum Beispiel eine Cloud zur privaten Mitnutzung), gilt er freilich auch für die Leiharbeitnehmer.

3. Arbeitnehmer eines Werkunternehmers

Die Diskussion um die richtige Abgrenzung von Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung^[32] ist hier nicht aufzugreifen. Das zu Leiharbeitnehmern Gesagte gilt aber weitgehend entsprechend für die Arbeitnehmer eines Werkunternehmers, die als dessen Erfüllungsgehilfen im Betrieb des Bestellers tätig werden. Auch sie sind nur Arbeitnehmer des Werkunternehmers, nicht des Werkbestellers. Sie können daher nicht dem § 3 Abs. 11 Nr. 1 BDSG subsumiert werden. Auch sind sie keine arbeitnehmerähnlichen Personen i.S.d. § 3 Abs. 11 Nr. 6 BDSG. Eine Analogie zu einem dieser Tatbestände ist hier schon eher möglich, weil die Werkverträge in ihrer heutigen Erscheinungsform im Jahr 2009 noch nicht so sehr in das politische und juristische Bewusstsein getreten waren. Gleichwohl spricht gegen eine Regelungslücke auch hier, dass der Werkunternehmer uneingeschränkt an § 32 BDSG gebunden ist und dass er aufgrund seiner eigenen Verpflichtung dafür zu sorgen hat, dass seine Beschäftigten auch im Einsatz bei dem Besteller datenschutzkonform behandelt werden. Mangels gesetzlicher Regelung stellt sich hier allerdings nicht die Frage, inwieweit die Erfüllungsgehilfen eines Werkunternehmers aufgrund von Gleichbehandlungsgeboten wie Beschäftigte zu behandeln sind. Der allgemeine arbeitsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz wurde von der Rechtsprechung bislang nicht zwischen Stammkräften und den Erfüllungsgehilfen eines Werkunternehmers angewendet.

4. Selbständige

Selbständige sind keine Arbeitnehmer, auch wenn diese Zweiteilung immer öfter in Frage gestellt wird^[33]. Deshalb unterfallen sie nicht dem § 3 Abs. 11 Nr. 1 BDSG. Anders gesehen wird dies allerdings von manchen Autoren für Organwalter (Geschäftsführer, Vorstands-, Aufsichts- und Verwaltungsrastmitglieder etc.): Seifert vertritt die Ansicht, sie unterlägen bezüglich ihrer personenbezogenen Daten denselben Risiken wie Arbeitnehmer. Die „grundrechtssichernde Zielsetzung“ des § 3 Abs. 11 Nr. 1 BDSG gebiete es, sie als Beschäftigte einzustufen^[34]. Gola pflichtet dem vorsichtig bei^[35]. Andere Autoren lehnen ihre Einbeziehung ausdrücklich ab^[36].

Es gilt zu differenzieren: Ist ein Organwalter ein Arbeitnehmer, unterfällt er dem § 3 Abs. 11 Nr. 1 BDSG. Das kann zumindest nach Ansicht des BAG^[37] bei GmbH-Geschäftsführern der Fall sein, darüber hinaus auch bei externen geschäftsführenden Direktoren einer Societas Europaea^[38].

Demgegenüber sind Vorstands-, Aufsichtsrats- und Verwaltungsratsmitglieder nach richtiger Ansicht keine Arbeitnehmer, weil sie weisungsfrei sind. Das Urteil des EuGH in der Rs. Danosa^[39] ändert daran nichts^[40]. Darin hat der Gerichtshof zwar festgestellt, dass eine Organwalterin einer lettischen Kapitalgesellschaft als Arbeitnehmerin i.S.d. primärrechtlichen Arbeitnehmerbegriffs einzustufen sein kann. Da die DSRL für die Mitgliedstaaten keine Vorgaben in Bezug auf den Arbeitnehmerbegriff enthält (s. oben II.), wirkt sich diese Entscheidung im Beschäftigtendatenschutz jedoch nicht aus.

Wie steht es nun um eine richterliche Rechtsfortbildung? Eine Regelungslücke ist auch hier nur schwer zu begründen. Zwar wurden Organwalter – soweit ersichtlich – im Gesetzgebungsverfahren nicht diskutiert. Gleichwohl ist die Frage, ob Organwalter in den Geltungsbereich arbeitsrechtlicher Gesetze einzubeziehen sind, dem Gesetzgeber wohlbekannt. So hat er beispielsweise in § 6 Abs. 3 AGG – in Umsetzung unionsrechtlicher Vorgaben – dazu eine Regelung erlassen^[41].

5. Ehrenamtlich Tätige

Ehrenamtlich Tätige sind nach der Rechtsprechung des BAG keine Arbeitnehmer, solange sie kein Entgelt erhalten^[42]. Eine Aufwandsentschädigung ist dabei kein Entgelt, weil sie nicht die geleisteten Dienste vergütet, sondern nur getätigte Aufwendungen ersetzt. Auch fehlt es meistens an einer Pflicht zur Erbringung der ehrenamtlichen Dienste und auch an der Weisungsgebundenheit. Ehrenamtlich Tätige lassen sich deshalb nicht dem § 3 Abs. 11 Nr. 1 BDSG subsumieren. Demgegenüber bezieht § 3 Abs. 11 Nr. 4 BDSG „in anerkannten Werkstätten für behinderte Menschen Beschäftigte“ in den Tatbestand mit ein. Sind damit die Menschen mit Behinderung gemeint oder die ehrenamtlich Tätigen, die ihnen zur Seite stehen^[43]? Die Beschlussempfehlung des Innenausschusses schweigt dazu. Gegen die Ein beziehung der in Werkstätten ehrenamtlich Tätigen spricht, dass dies ohne erkennbaren Anlass zu einer Sonderbehandlung einiger weniger ehrenamtlich Tätiger führen würde, während der größte Teil der ehrenamtlich Tätigen (z.B. in Sportver einen) außen vor bliebe. Sie sind deshalb insgesamt nicht dem § 3 Abs. 11 Nr. 4 BDSG zu subsumieren. Auch für eine richterliche Rechtsfortbildung fehlen die Voraussetzungen: Indem der Gesetzgeber die nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz Beschäftigten (Nr. 5) einbezieht^[44], gibt er zu erkennen, dass er sich mit der Gruppe der im weitesten Sinn gemeinnützig Tätigen auseinandergesetzt hat. Dass er von ihnen in § 3 Abs. 11 Nr. 5 BDSG nur eine bestimmte Gruppe dem § 32 BDSG unterwirft, spricht gegen eine Regelungslücke.

IV. Überlegungen zu einem künftigen Recht

1. Warum gibt es den Beschäftigtendatenschutz?

Da der Gesetzgeber sowohl auf der Ebene der EU als auch in Deutschland eine Neuregelung des Beschäftigtendatenschutzes anstrebt, stellt sich die Frage, ob und wenn ja, welche Änderungen am Beschäftigtenbegriff sich de lege ferenda empfehlen. Das hängt in erster Linie davon ab, welche Ziele der Gesetzgeber mit dem Beschäftigtendatenschutz verfolgt. Die positivistische Antwort darauf lautet, dass der Gesetzgeber die Grundrechte der Beschäftigten aus Art. 8 GRCh und Art. 8 EMRK bzw. Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG (allgemeines Persönlichkeitsrecht) zu schützen anstrebt. Da diese Grundrechte aber sehr allgemein gehalten sind, können sie nur eine rechtliche Grundlage liefern, jedoch keine politische Begründung dafür, warum es den Beschäftigtendatenschutz überhaupt gibt. Aus den Grundrechten ergibt sich nicht, warum Beschäftigte anders zu behandeln sein sollten als andere Teilnehmer des Rechtsverkehrs.

2. Traditionelle Erklärungsversuche

a) Reaktion auf technische Gefahren

Datenschutzrecht wurde in Kontinentaleuropa traditionell damit gerechtfertigt, dass von der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten besondere Gefahren ausgehen^[45]. Daran ist richtig, dass die Informationstechnologie viel größere Datenmengen in viel kürzerer Zeit verarbeiten kann, als es ein Mensch je vermöchte. Diese Erwägung lag den frühen Datenschutzgesetzen zugrunde, wie etwa dem hessischen Datenschutzgesetz von 1970^[46] und dem schwedischen Datenschutzgesetz („Datalag“) von 1973^[47]. Diese technischen Gefahren bestehen ohne Zweifel, und zwar heute mehr denn je angesichts immer schnellerer Prozessoren und ausgefeilterer Logarithmen. Sie bedrohen Beschäftigte aber in gleichem Maße wie jeden anderen Bürger auch. Dieser Ansatz ist im Beschäftigtendatenschutz aber vor allem deshalb nicht weiterführend, weil § 32 Abs. 2 BDSG ja gerade eine Ausnahme vom Erfordernis der automatisierten Verarbeitung enthält. b) Abwehr von Überwachungsdruck Vor allem seit dem Volkszählungsurteil^[48] dominiert hingegen die Begründung, von der Verarbeitung personenbezogener Daten gehe ein Überwachungsdruck aus, der ein an die Ziele der Überwachenden angepasstes Verhalten der Überwachten erzeuge und so die freie Entfaltung der Persönlichkeit, die Meinungsfreiheit und letztlich die Demokratie gefährde. Auch diese Erklärung ist ohne jeden Zweifel richtig. Nicht übersehen werden darf aber, dass das BVerfG diese Überlegungen in Bezug auf das Verhältnis zwischen Staat und Bürger anstellt. Zwar wirken die Grundrechte als objektive Wertordnung über die Generalklauseln des Zivilrechts auch in das Verhältnis zwischen Privaten ein^[49], und dies gilt nach der Rechtsprechung auch für das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung^[50]. Gleichwohl besteht zwischen dem Verhältnis zwischen Staat und Bürger und dem Verhältnis zwischen Privaten ein entscheidender Unterschied: Der Staat ist nicht nur faktisch mächtiger als jeder private Akteur. Er hat vor allem die Möglichkeit, den Einsatz repressiver Instrumente bis hin zur physischen Gewalt im verfassungsmäßigen Rahmen zu legalisieren. Diese Option hat kein Privater, selbst wenn er sich faktisch in einer stärkeren Position befinden sollte als sein ebenfalls privater Gegenspieler. Die Grundrechte besitzen gegenüber dem Staat eine Abwehrfunktion, die sich gerade auch gegen die Gesetzgebung wendet. Diese Abwehrfunktion kann auf das Verhältnis zwischen Privaten aber nicht ohne weiteres übertragen werden. Das gilt auch dann, wenn man zwischen diesen Privaten ein „strukturelles Ungleichgewicht“ zu entdecken können glaubt – wie das BVerfG in der Arbeitgeber-Arbeitnehmer-Beziehung^[51]. Selbst wenn man mittels des Datenschutzrechts aber einen gesteigerten Überwachungsdruck in bestimmten Privatrechtsverhältnissen bekämpfen wollte, würde dies nicht allein bei Beschäftigten veranlasst sein. Eine vergleichbare Ausgangslage findet sich etwa auch im Mietwohnungsmarkt^[52]. Gleichwohl beschränkt der Gesetzgeber sich darauf, für Beschäftigte ein Sonderrecht zu schaffen. Als Erklärung taugt also auch dieser Ansatz nur bedingt.

c) Right to privacy

Anders als in Kontinentaleuropa stellt sich die Situation in den Vereinigten Staaten dar: Hier dominiert als Begründung für das, was wir Datenschutz zu nennen pflegen, seit dem bahnbrechenden Aufsatz von Warren und Brandeis aus dem Jahr 1890 die Erwägung, dass einem Menschen ein right to privacy zusteht, verstanden als ein „right to be let alone“^[53]. Dieses Recht richteten Warren und Brandeis zunächst gegen neugierige Journalisten und andere Private^[54]. Erst 1928 erkannte Brandeis in ihm auch ein Abwehrrecht gegen den Staat^[55]. Hier liegt heute das Hauptanwendungsfeld für das right to privacy. Der US Supreme Court erklärte schon häufiger Gesetze für unwirksam, weil sie das right to privacy verletzten^[56]. Es erfüllt im US-amerikanischen Verfassungsrecht eine ähnliche Funktion wie das allgemeine Persönlichkeitsrecht in Deutschland. Zwischen Privaten vermag das right to privacy in den USA bislang dagegen kaum Rechtsfolgen zu erzeugen. Hier ist Europa einige Schritte weiter: Nach Art. 8 Abs. 1 EMRK hat jede Person das Recht auf Achtung ihres Privat- und Familienlebens, ihrer Wohnung und ihrer Korrespondenz. Der EGMR entschied schon mehrfach, dass dieses Recht auch am Arbeitsplatz existiert und dass sich ein Arbeitnehmer gegenüber dem (in den Fällen allerdings staatlichen) Arbeitgeber darauf berufen kann^[57]. Gleichwohl begründet auch dies allein noch nicht, warum Beschäftigte einer speziellen Regelung bedürfen, die über die allgemeinen Regeln hinausgehen.

3. Versuch einer ökonomischen Begründung

Als weiterführend könnte sich hier die ökonomische Analyse des Rechts erweisen. Drei ökonomische Erklärungen für die Besonderheiten des Beschäftigtendatenschutzes lassen sich anführen: Erstens der Ausgleich von Informationsasymmetrien, zweitens die Verbesserung der Effizienz der Arbeitsmärkte sowie drittens die Reduktion von Überwachungskosten.

a) Ausgleich von Informationsasymmetrien

Die ökonomische Bedeutung informationeller Ungleichgewichte hat vor allem George Akerlof analysiert^[58]: Wo eine Partei überlegenes Wissen besitzt, sind Marktfindungsprozesse gestört. „Schlechte“ Anbieter können überlegenes Wissen nutzen, um überhöhte Preise zu erzielen. „Gute“ Anbieter erzielen keinen angemessenen Preis, weil die andere Seite ohne ausreichende Information nicht erkennt, dass das Angebot einen höheren Preis rechtfertigt. Im Extremfall bricht so ein Markt zusammen. Selbst wenn er sich neu formiert, entstehen unnötige Transaktionskosten, die es zu vermeiden gilt. Der Ausgleich von Informationsasymmetrien spielt bei Beschäftigten vor allem im Bewerbungsverfahren eine Rolle. Vor dem Vertragsschluss befindet sich der Arbeitgeber zunächst in einer informationell unterlegenen Position^[59]: Der Bewerber kennt in der Regel die Art der auszuübenden Tätigkeit und die zu erwartende Vergütung, er kann sich meistens auch aus öffentlich zugänglichen Quellen wie dem Unternehmensregister detaillierte Informationen über die wirtschaftliche Lage des Arbeitgebers verschaffen. Demgegenüber weiß der Arbeitgeber wenig über die Leistungsfähigkeit und -bereitschaft des Bewerbers. Er wird daher versuchen, durch Fragen und andere Arten der Informationserhebung dieses Informationsdefizit auszugleichen. Wäre ihm dies unbegrenzt möglich, könnte er das informationelle Gleichgewicht jedoch zu seinen Gunsten verändern. Seit 1957 ist deshalb durch die Rechtsprechung des BAG anerkannt, dass ein Arbeitgeber von einem Bewerber nicht jede beliebige Information erheben darf, sondern nur solche, an denen er ein „berechtigtes, billigenswertes und schutzwürdiges Interesse“ hat^[60]. Heute misst die Rechtsprechung die Informationserhebung vor allem an § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG^[61]. Sie balanciert so das informationelle Gleichgewicht zwischen Bewerber und Arbeitgeber aus.

Im Bereich der Beschäftigung spielen informationelle Ungleichgewichte eine größere Rolle als in anderen Bereichen des Lebens, weil personenbezogene Daten hier unmittelbar etwas über den Wert der Leistung (der Arbeitskraft) aussagen. Während es für den Verkäufer eines Kfz unerheblich ist, ob eine potentielle Käuferin schwanger ist, spielt dies für einen Arbeitgeber eine ganz entscheidende Rolle. Denn die Schwangerschaft wird jedenfalls vorübergehend zu einem Wegfall der Leistung führen. Dies spricht im Bereich der Beschäftigung für eine engmaschigere Regulierung als in anderen Lebensbereichen.

b) Verbesserung der Arbeitsmarkteffizienz

Ein zweites ökonomisches Argument für die engmaschigere Regulierung im Bereich der Beschäftigung ist die Verbesserung der Arbeitsmarkteffizienz. Märkte sind effizient, wenn sie Angebot und Nachfrage zu möglichst geringen Transaktionskosten zusammenführen. Märkte sind ineffizient, wenn sie Angebot und Nachfrage nicht zusammenführen, obwohl beide noch bestehen. Der Beschäftigtendatenschutz erfüllt in Teilen eine ähnliche Funktion wie das Antidiskriminierungsrecht: Das gilt vor allem dort, wo er eine Verarbeitung besonderer Arten personenbezogener Daten untersagt. So stimmen die in § 3 Abs. 9 BDSG genannten Merkmale weitgehend mit den in § 1 AGG genannten Merkmalen überein.

Daraus lässt sich folgendes ökonomische Argument entwickeln: Persönliche Merkmale sind aus der Sicht des Arbeitgebers ein proxy für Eigenschaften einer Person. So mag der Arbeitgeber eine bestimmte ethnische Herkunft als proxy für geringe Leistungsfähigkeit oder -bereitschaft ansehen. Wenn diese Verknüpfung objektiv unrichtig ist – Menschen einer bestimmten Ethnie also nicht stets oder auch nur überwiegend weniger leistungsfähig oder -bereit sind als andere – führt dies zu ineffizienten Märkten: Ein leistungsfähiger und leistungsbereiter Anbieter von Arbeitskraft kann diese nicht einsetzen, weil ihm von Nachfragern von Arbeitskraft aufgrund eines persönlichen Merkmals unzutreffende Eigenschaften zugeschrieben werden. Dadurch leidet nicht nur die Allokationseffizienz des Marktes: Zusätzlich geht der Volkswirtschaft die Arbeitskraft verloren, und sie muss über Transferleistungen den Lebensunterhalt des Benachteiligten sichern, außerdem sinken die Anreize für Beschäftigte, in die eigene Leistungsfähigkeit zu investieren (z.B. über Bildung). Wenn eine Regelung das persönliche Merkmal als Differenzierungskriterium verbietet, kann sie die Effizienz des Marktes wiederherstellen und auch die zusätzlichen Kosten vermeiden^[62].

Diese Überlegungen zum Antidiskriminierungsrecht lassen sich auf den Beschäftigtendatenschutz übertragen, soweit er dieselben Funktionen erfüllt wie das Antidiskriminierungsrecht. Auch hier ist für den Bereich der Beschäftigung eine engmaschigere Regulierung angebracht, weil personenbezogene Daten (z.B. die Ethnie) unmittelbar als proxy für die angebotene Leistung (Arbeitskraft) herangezogen werden.

c) Reduktion von Überwachungskosten

Das dritte ökonomische Argument gründet in der Erkenntnis, dass der Arbeitsvertrag ein unvollkommener Vertrag ist^[63]: Bei Abschluss des Vertrags können die Parteien nicht abschließend die wechselseitigen Leistungen bestimmen, weil ungewiss ist, wie der Beschäftigte seine Arbeitskraft zu einem bestimmten Zeitpunkt in der Zukunft konkret einzusetzen haben wird und es prohibitiv hohe Transaktionskosten auslösen würde, eine abschließende Regelung für alle künftigen Eventualitäten zu treffen. Die Parteien reagieren auf dieses Problem regelmäßig, indem sie dem Arbeitgeber vertraglich ein Weisungsrecht einräumen, durch das er die geschuldete Leistung konkretisieren kann^[64].

Trotz des Weisungsrechts bleibt dem Arbeitnehmer ein Spielraum, wie er die ihm übertragenen Aufgaben erledigt. Der Arbeitgeber hat insoweit ein Interesse daran, dass der Arbeitnehmer seine Arbeitskraft ganz zu seinen Gunsten einsetzt. Der Arbeitnehmer hat dagegen ein Interesse daran, mit möglichst geringem Einsatz seiner Arbeitskraft den vollen Lohn zu erhalten. Der Arbeitnehmer könnte sich in dieser Situation opportunistisch verhalten, indem er nicht seine ganze Arbeitskraft einsetzt, solange der Arbeitgeber ihm dies nicht nachweisen kann. Es besteht also ein PrinzipalAgenten-Konflikt^[65]. Der Arbeitgeber kann diesen nur beheben oder eindämmen, indem er den Arbeitnehmer überwacht. Diese Überwachung erzeugt aber selber wiederum Kosten.

Die Überwachung ist wirtschaftlich deshalb nur angebracht, wenn der durch sie erzeugte Nutzen (die Verhinderung opportunistischen Verhaltens durch den Arbeitnehmer) ihre Kosten übersteigt. Übersteigen die Kosten der Überwachung deren Nutzen, handelt es sich um überflüssige Kosten, die es zu vermeiden gilt. Nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG darf ein Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nur überwachen, soweit dies „erforderlich“ ist. Erforderlich ist eine Überwachung, wenn sie verhältnismäßig ist. Diese Vorgabe lässt sich auch (wenn auch nicht ausschließlich) ökonomisch deuten: Eine Überwachungsmaßnahme, die sich allein auf das Privatleben eines Arbeitnehmers bezieht, dient keinem legitimen Ziel und ist unverhältnismäßig. Sie würde aber auch den Prinzipal-Agenten-Konflikt nicht entschärfen und daher unnötige Kosten produzieren.

Da ein vergleichbarer Prinzipal-Agenten-Konflikt außerhalb des Bereichs der Beschäftigung häufig nicht gegeben ist (auch nicht zwischen Wohnungsmieter und Eigentümer), lässt sich auch mit dieser Überlegung begründen, warum gerade der Beschäftigtendatenschutz besonders engmaschige Regelungen kennt. Ähnliche Überlegungen wie für den Arbeitsvertrag lassen sich auch für Auszubildende, Beamte etc. anstellen. Auf Bewerber und Betriebsrentner sind sie dagegen nicht übertragbar.

4. Folgerungen für ein künftiges Recht

Was folgt daraus für ein künftiges Recht? Wie gesehen, liefern die traditionellen Erklärungsansätze für den Datenschutz keine Argumente, warum gerade Beschäftigte einer besonderen Regulierung bedürfen. Die ökonomische Analyse hat dagegen einige Anhaltspunkte dafür gegeben.

Bezüglich Leiharbeitnehmern oder auch den Arbeitnehmern eines Werkunternehmers, die bei dem Besteller tätig werden, spricht aus ökonomischer Sicht manches dafür, den Entleiher/Werkbesteller dem § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG zu unterwerfen. Zwar vergütet hier der Entleiher/Werkbesteller den Verleiher/Werkunternehmer für die Tätigkeit der Leiharbeitnehmer/Erfüllungsgehilfen. Wirtschaftlich sollen die Leiharbeitnehmer/Erfüllungsgehilfen ihre Leistung aber im Interesse des Entleihers/Werkbestellers erbringen, so dass sich eine Minderleistung zu dessen Lasten auswirkt, nicht zu Lasten des Verleihers/Werkunternehmers. Der Entleiher/ Werkbesteller hat deshalb ein Eigeninteresse daran, die Leiharbeitnehmer/Erfüllungsgehilfen zu überwachen. Dann greift das dritte ökonomische Argument, wonach unnötige Überwachungskosten zu vermeiden sind.

Außerdem lassen sich Transaktionskosten dadurch vermeiden, dass der Verleiher/Werkunternehmer nicht in dem Vertrag mit dem Entleiher/Werkbesteller regeln muss, dass dieser gegenüber den Leiharbeitnehmern/Erfüllungsgehilfen die datenschutzrechtlichen Grenzen beachtet, die der Verleiher/Werkunternehmer selber beachten muss.

Bei Organwaltern besteht zwar ebenfalls ein PrinzipalAgenten-Konflikt, doch wird dieser im Gesellschaftsrecht auf andere Weise gelöst, beispielsweise über die Überwachungsbefugnisse des Aufsichtsrats gegenüber dem Vorstand, der Gesellschafterversammlung gegenüber dem Geschäftsführer oder über anreizbasierte Vergütungssysteme. Hier das Datenschutzrecht als zusätzliche Regelungsschicht zur Anwendung zu bringen, könnte die Funktionsfähigkeit der gesellschaftsrechtlichen Regelungen beeinträchtigen. Auch bei Organwaltern greifen dagegen das erste und das zweite ökonomische Argument: Auch bei ihnen sollte es einer Gesellschaft nicht erlaubt sein, das informationelle Gleichgewicht zum eigenen Vorteil zu verschieben. Auch soweit das Datenschutzrecht dieselben Funktionen wie das Antidiskriminierungsrecht erfüllt, sind Sonderregeln für Organwalter nicht angebracht. Insoweit ist allerdings zu berücksichtigen, dass Organwalter nach § 6 Abs. 3 AGG schon den Benachteiligungsverboten des Antidiskriminierungsrechts unterliegen.

Bei Ehrenamtlichen gelten die ökonomischen Argumente nicht: Da derjenige, der ehrenamtliche Leistungen empfängt, selbst dann noch von der unentgeltlichen Leistung profitiert, wenn diese nicht mit vollem Einsatz erbracht wird, besteht schon kein Prinzipal-Agenten-Konflikt. Informationelle Ungleichgewichte spielen ebenfalls eine untergeordnete Rolle, weil der Markt für ehrenamtliche Tätigkeit in der Regel ein Anbietermarkt ist. Das heißt, die potentiellen Ehrenamtlichen können sich in der Regel aussuchen, ob und für wen sie ehrenamtlich tätig werden. Der Empfänger ehrenamtlicher Leistungen wird schon aus diesem Grund darauf verzichten, potentielle Anbieter durch eine zu intensive Informationserhebung abzuschrecken. Soweit das Datenschutzrecht ähnliche Funktionen erfüllt wie das Antidiskriminierungsrecht, untermauern ökonomische Erwägungen es nur bedingt, Ehrenamtliche einzubeziehen: Ehrenamtliche erwerben ihren Lebensunterhalt entweder anderweitig und verwerten dann auch ihre Arbeitskraft, oder sie sind ohnehin auf Transferleistungen angewiesen und würden dies auch durch die ehrenamtliche Tätigkeit nicht ändern. Der Volkswirtschaft entgeht also allenfalls die „nackte“ Arbeitskraft. Dies spricht zwar für die Einbeziehung von Ehrenamtlichen. Dies würde aber zu einem Widerspruch zum AGG führen, das ehrenamtliche Tätigkeit jedenfalls nach h.M. nicht umfasst^[66] und dessen Geltungsbereich dann folgerichtig ebenfalls ausgeweitet werden müsste.

V. Fazit

Die bisherigen Überlegungen lassen sich wie folgt zusammenfassen: § 3 Abs 11 BDSG ist nicht durch Unionsrecht geprägt, so dass der Beschäftigtenbegriff allein nach deutschem Recht zu beurteilen ist und auch keine richtlinienoder primärrechtskonforme Auslegung zu erfolgen hat. Der Katalog des § 3 Abs. 11 BDSG ist vor diesem Hintergrund abschließend. Nicht ausdrücklich genannte Personengruppen können nur einbezogen werden, wenn sie den bestehenden Tatbeständen subsumiert werden können oder indem eine richterliche Rechtsfortbildung durch Analogie erfolgt. Den Tatbeständen des § 3 Abs. 11 BDSG nicht subsumiert werden können Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers, Erfüllungsgehilfen eines Werkunternehmers, die bei dem Besteller tätig sind, Selbständige einschließlich Organwaltern und ehrenamtlich Tätige. Für diese Personengruppen scheidet auch eine richterliche Rechtsfortbildung im Wege der Analogie aus.

Dem Gesetzgeber steht es frei, durch eine Änderung des § 3 Abs. 11 BDSG den erfassten Personenkreis auszuweiten. Bevor eine solche Änderung des Rechts erfolgt, muss aber zunächst eine politische Begründung dafür gefunden werden, warum Beschäftigte eine datenschutzrechtliche Sonderbehandlung erfahren. Die traditionellen Begründungen für Datenschutz (Gefahren automatisierter Datenverarbeitung, Überwachungsdruck, right to privacy) sind zwar für den Datenschutz als solchen überzeugend, können aber keine Sonderbehandlung von Beschäftigten erklären. Eine bessere Begründung liefert die ökonomische Analyse des Rechts: Eine engmaschigere Regelung für Beschäftigte kann Informationsasymmetrien ausgleichen, die Effizienz der Arbeitsmärkte erhöhen und Überwachungskosten senken. Diese Effekte treten in Beschäftigungsverhältnissen verstärkt auf. Aus ökonomischer Sicht sollten Leiharbeitnehmer im Betrieb des Entleihers und Erfüllungsgehilfen eines Werkunternehmers bei einer Änderung des Rechts in den Kreis der von § 3 Abs. 11 BDSG erfassten Personengruppen aufgenommen werden.

_{[1] Beschlussempfehlung des Innenausschusses vom 01.07.2009, BTDrucks. 16/13657, S. 20.}

_{[2] So Alexander Dix im März 2010 auf einer Veranstaltung in Hamburg.}

_{[3] S. dazu die Ausschuss-Drs. 17(4)635. Eine Entschließung des Bundesrates zum Beschäftigtendatenschutz vom 28.6.2013 hatte keine Auswirkungen mehr, BR-Drucks. 552/13. Die wichtigsten Materialien zum Gesetzgebungsverfahren sind abrufbar unter http://www.arbrb.de/gesetzgebung/16992.htm (letzter Abruf: 7.5.2014).}

_{[4] CDU, CSU und SPD, Koalitionsvertrag für die 18. Legislaturperiode, S. 70.}

_{[5] BAG, Beschl. v. 9.7.2013 – 1 ABR 2/13 (A), NZA 2013, 1433 Rn. 31.}

_{[6] Dazu Forst, ZTR 2011, 587 ff.; dem folgend LAG Hessen, Urt. v. 07.11.2012 – 12 Sa 654/11, ZTR 2013, 665 (n. rk., anhängig: 1 AZR 257/13).}

_{[7] Dazu Rebhahn, RdA 2009, 154 ff.}

_{[8] EuGH, Urt. v. 3.7.1986, Rs. 66/85, Slg. 1986, 212 Rn. 16 ff. Der Begriff variiert leicht in den Sprachfassungen des Urteils, dazu Rebhahn, EuZA 2012, 3, 10.}

_{[9] Monographisch Ziegler, Arbeitnehmerbegriffe im Europäischen Arbeitsrecht, 2011. S. ferner Forst, GmbHR 2012, 821, 823; Rebhahn, EuZA 2012, 3 ff.; Wank, EuZA 2008, 172 ff. Die Rechtsprechung des Gerichtshofs ist nicht einheitlich: Nach EuGH, Urt. v. 7.4.2011, Rs. C-519/09, Eur-Lex Rn. 21 – May/AOK gilt für die Rechtsakte nach Art. 288 AEUV der Arbeitnehmerbegriff des Art. 45 AEUV, dieser wäre also im gesamten Unionsrecht einheitlich. Nach EuGH, Urt. v. 12.5.1998 , Rs. C-85/96, Slg. 1998, I-2691 Rn. 31 – Martínez Sala; EuGH, Urt. v. 7.6.2005, Rs. C-543/03, Slg. 2005, I-5049 Rn. 27 – Dodl variieren die Arbeitnehmerbegriffe in den verschiedenen Rechtsakten, ja zum Teil sogar innerhalb desselben Rechtsakts.}

_{[10] Im Interesse der besseren Lesbarkeit wird hier nur die männliche Form verwendet. Selbstverständlich sind Personen jeglichen Geschlechts gemeint.}

_{[11] BT-Drucks. 16/13657, S. 17.}

_{[12] BT-Drucks. 16/13657, S. 17.}

_{[13] BT-Drucks. 16/13657, S. 20.}

_{[14] BT-Drucks. 16/13657, S. 20.}

_{[15] Ebenso Bergmann/Möhrle/Herb, BDSG, 45. Lfg. (Juli 2012), § 32 Rn. 38; Lembke, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 5. Aufl. 2012, BDSG Vorb. Rn. 17.}

_{[16] BVerfG, Beschl. v. 14.6.2007 – 2 BvR 1447/05, 2 BvR 136/05, BVerfGE 118, 212, 243; BVerfG, Urt. v. 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07, BVerfGE 132, 99 Rn. 77.}

_{[17] BAG, Beschl. v. 9.7.2013 – 1 ABR 2/13 (A), NZA 2013, 1433 Rn. 31}

_{[18] Seifert, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, § 3 Rn. 283.}

_{[19] Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. 2012, § 3 Rn. 59a, zurückhaltender § 32 Rn. 5.}

_{[20] In: Plath, BDSG, 2013, § 3 Rn. 88.}

_{[21] Fernandez/Heinemann, DuD 2011, 711, 712.}

_{[22] Stamer/Kuhnke, in: Plath, BDSG, 2013, § 32 Rn. 5.}

_{[23] In: ErfK, 14. Aufl. 2014, § 32 BDSG Rn. 5.}

_{[24] Lembke, in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht-Kommentar, 5. Aufl. 2012, BDSG Vorb. Rn. 17 und § 32 BDSG Rn. 14.}

_{[25] Zuletzt BAG, Urt. v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196; möglicherweise a.A. EuGH, Urt. v. 21.10.2010, Rs. C-242/09, Slg. 2010, I-10309 – Albron Catering, dazu Forst, RdA 2011, 228 ff. und EuGH, Urt. v. 11.4.2013, Rs. C-290/12, NZA 2013, 495 – Della Rocca, dazu Forst, FA 2013, 162 ff.; rechtsvergleichend Krebber, JZ 2013, 947 ff.}

_{[26] BAG, Beschl. v. 14.5.1974 – 1 ABR 40/73, BAGE 26, 149, 154; BAG, Beschl. v. 6.6.1978 – 1 ABR 66/75, AP BetrVG 1972 § 99 Nr. 6.}

_{[27] BAG, Beschl. v. 15.3.2011 – 10 AZB 49/10, BAGE 137, 215 Rn. 9.}

_{[28] BVerfG, Urt. v. 11.7.2012 – 1 BvR 3142/07, BVerfGE 132, 99 Rn. 74. Der übliche Zusatz „planwidrig“ ist ein Pleonasmus, da bei einer bewussten Nichtregelung schon nicht von einer Lücke die Rede sein kann.}

_{[29] Taking Rights Seriously, 1977/2011, S. 22 ff.}

_{[30] BT-Drucks. 17/4804, S. 9.}

_{[31] Ausführlich dazu Forst, AuR 2012, 97 ff.}

_{[32] Dazu statt vieler nur BAG, Urt. v. 18.1.2012 – 7 AZR 723/10, NZA-RR 2012, 455; BAG, Urt. v. 13.8.2008 – 7 AZR 269/07, AP AÜG § 10 Nr. 19; Greiner, NZA 2013, 697 ff.; Maschmann, NZA 2013, 1305 ff.; Rieble, ZfA 2013, 137 ff.; Schüren, NZA 2013, 176 ff.}

_{[33] S. nur Deakin/Wilkinson, Law of the Labour Market, 2005; Freedland/ Kountouris, Legal Construction of Personal Work Relations, 2011; Supiot, Au-delà de l’emploi, 1999; Wank, Arbeitnehmer und Selbständige, 1988.}

_{[34] Seifert, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, § 3 Rn. 284.}

_{[35] Gola/Schomerus, BDSG, 11. Aufl. 2012, § 3 Rn. 59b.}

_{[36] Stamer/Kuhnke, in: Plath, BDSG, 2013, § 32 Rn. 4; Zöll, in: Taeger/ Gabel, BDSG, 2. Aufl. 2013, § 3 Rn. 14.}

_{[37] BAG, Beschl. v. 15.11.2013 – 10 AZB 28/13, juris Rn. 16 (st. Rspr.); a.A. zuletzt BGH, Urt. v. 10.5.2010 – II ZR 70/09, GmbHR 2010, 808 (st. Rspr.).}

_{[38] Dazu aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht Forst, NZS 2012, 801, 807 f.}

_{[39] EuGH, Urt. v. 11.11.2010 – C-232/09, Slg. 2010. I-11405 – Danosa.}

_{[40] Zutreffend Stamer/Kuhnke, in: Plath, BDSG, 2013, § 32 Rn. 4.}

_{[41] Dazu BGH, Urt. v. 23.4.2012 – II ZR 163/10, BGHZ 193, 110.}

_{[42] BAG, Urt. v. 29.8.2012 – 10 AZR 499/11, NZA 2012, 1433.}

_{[43] Die „hauptamtlichen“ Arbeitnehmer einer solchen Werkstatt unterfallen § 3 Abs. 11 Nr. 1 BDSG.}

_{[44] Diese werden auf der Grundlage einer „Vereinbarung“ nach § 11 BFDG tätig. Dadurch entsteht nach LAG Sachsen, Urt. v. 19.6.2013 – 2 Sa 171/12, NZA-RR 2013, 556, 557 ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis eigener Art}

_{[45] S. nur Simitis, in: Simitis, BDSG, 7. Aufl. 2011, Einl. Rn. 1 Fn. 1, Rn. 13 ff.}

_{[46] GVBl. Hessen 1970, Teil I, S. 625}

_{[47]Svensk Författningsammling 1973, Nr. 289.}

_{[48] BVerfG, Urt. v. 15.12.1983 – 1 BvR 209/83 u.a., BVerfGE 65, 1 ff. S. auch ErwG 27 DSRL: „Datenschutz muß sowohl für automatisierte als auch für nicht automatisierte Verarbeitungen gelten. In der Tat darf der Schutz nicht von den verwendeten Techniken abhängen, da andernfalls ernsthafte Risiken der Umgehung entstehen würden.“}

_{[49] BVerfG, Urt. v. 15.1.1958 – 1 BvR 400/51, BVerfGE 7, 198 – Lüth.}

_{[50] BVerfG, Beschl. v. 11.6.1991 – 1 BvR 239/90, BVerfGE 84, 192.}

_{[51] BVerfG, Beschl. v. 26.6.1991 – 1 BvR 779/85, BVerfGE 84, 212, 229; BVerfG, Urt. v. 4.7.1995 – 1 BvF 2/86 et al., BVerfGE 85, 191, 213; BVerfG, Urt. v. 28.1.1992 – 1 BvR 1025/82 et al., BVerfGE 92, 365, 395; BVerfG, Beschl. v. 27.1.1998 – 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169, 177; BVerfG, Beschl. v. 15.7.1998 – 1 BvR 1554/89 et al., BVerfGE 98, 365, 395; BVerfG, Beschl. v. 29.12.2004 – 1 BvR 2582/03 et al., BVerfG-K 4, 356, 364; BVerfG, Urt. v. 23.11.2006 – 1 BvR 1909/06, NZA 2007, 85, 87; BVerfG, Beschl. v. 1.12.2010 – 1 BvR 2593/09, NZA 2011, 60 Rn. 23; ebenso BAG, Urt. v. 25.4.2007 – 5 AZR 627/06, NZA 2007, 853, 854 und andeutungsweise EuGH, Urt. v. 5.10.2004 – C-397/01, Slg. 2004, I-8835 Rn. 82 – Pfeiffer; kritisch vor allem Zöllner, AcP 176, 221, 229 ff.}

_{[52] S. nur „Beschluss des Düsseldorfer Kreises vom 27.1.2014: Orientierungshilfe zur Einholung von Selbstauskünften bei Mietinteressenten“. Dazu bereits Weichert, WuM 1993, 723 ff.}

_{[53] Warren/Brandeis 1890 Harv. L. Rev. 193.}

_{[54] Warren/Brandeis 1890 Harv. L. Rev. 193, 197: „The press is overstepping in every direction the obvious bounds of propriety and of decency.“ Zu den persönlichen Hintergründen Gajda, 2008 Mich. St. L. Rev. 35.}

_{[55] Olmstead v. United States 277 (1928) U.S. 438, 471 ff.}

_{[56] S. etwa Roe v. Wade 410 (1973) U.S. 113; Lawrence v. Texas 539 (2003) U.S. 558.}

_{[57] EGMR, Urt. v. 3.4.2007 – 62617/00 – Copland v. United Kingdom; zuvor bereits EKMR, Urt. v. 25.6.1997 – 20605/92 – Halford v. United Kingdom.}

_{[58] Bahnbrechend Akerlof 84 (1970) Quart. J. Econ. 488; weiterführend etwa Kronman 7 (1978) J. Leg. Stud. 1.}

_{[59] A.A. Bayreuther, Tarifautonomie, 2005, S. 66, relativierend aber auf S. 67.}

_{[60] BAG, Urt. v. 5.12.1957 – 1 AZR 594/56, BAGE 5, 159; jüngst bestätigt etwa durch BAG, Urt. v. 6.9.2012 – 2 AZR 270/11, NJW 2013, 1115. S. zur Thematik bereits RAG, Urt. v. 10.5.1939 – RAG 249/38, ARS 36, 147; LAG Leipzig, Urt. v. 2.2.1937 – 24 Sa 131/36, ARS 29, 190; LAG Leipzig, Urt. v. 18.2.1938 – 24 Sa 127/37, ARS 33, 98.}

_{[61] BAG, Urt. v. 15.11.2011 – 6 AZR 339/11, NZA 2013, 429 Rn. 21.}

_{[62] So etwa Aigner/Cain 30 (1977) Indust. Lab. Rel. R. 175 ff.; Phelps 62 (1972) Am. Econ. R. 659 f. Becker, Economics of Discrimination, 2. Aufl. 1973, S. 14 argumentiert hingegen, Arbeitgeber würden diskriminieren, um nicht mit bestimmten Personengruppen in Verbindung gebracht zu werden. Epstein, Forbidden Grounds, 1992, S. 86 f. argumentiert, Arbeitgeber würden eine homogene Belegschaft unter bestimmten Voraussetzungen vorziehen, weil diese weniger Koordinierungskosten verursache. Beide Theorien sind mit der im Text genannten Auffassung vereinbar. Ablehnend etwa Posner, Economic Analysis, 8. Aufl. 2011, S. 449; Cooter 31 (1994) San Diego L. R. 133.}

_{[63] Aus ökonomischer Sicht grundlegend Klein 70 (1980) Am. Econ. Rev. Pap. & Proc. 356; Hart/Moore 56 (1988) Econometrica 755.}

_{[64] So aus juristischer Sicht zutreffend Oetker, Dauerschuldverhältnis, 1992, S. 40 ff., 217 ff.; außer ihm etwa Krause, Arbeitsrecht, 2. Aufl. 2011, § 1 Rn. 6; Rieble, Arbeitsmarkt und Wettbewerb, 1996, Rn. 29; Windbichler, Betriebs- und Tarifautonomie im internationalen Regimewettbewerb, in: Sadowski/Walwei (Hrsg.), Die ökonomische Analyse des Arbeitsrechts, 2002, S. 237, 249. Ohne den ökonomischen Bezug genauso Reuter, RdA 1991, 193, 197: „…Bestätigung der These, daß allein die Unvollkommenheit des Arbeitsvertrags – der teilweise Ersatz sachlicher Regelung durch die Schaffung einer einseitigen Regelungskompetenz…“}

_{[65] Grundlegend dazu Jensen/Meckling 3 (1976) J. Fin. Econ. 305.}

_{[66] Adomeit/Mohr, AGG, 2. Aufl. 2011, § 2 Rn. 11; Beitze, in: Hey, AGG, 2009, § 2 Rn. 4; Däubler, in: Däubler/Bertzbach, AGG, 2. Aufl. 2008, § 2 Rn. 14; Schlachter, in: ErfK, 14. Aufl. 2014, § 2 AGG Rn. 5, die allerdings zu Recht darauf hinweist, dass unbezahlte Praktika dem § 2 Abs. 1 Nr. 3 AGG unterfallen; Schmidt/Senne, RdA 2002, 80, 82; a.A. Roloff, in: BeckOK-ArbR, 30. Ed. (1.12.2013), § 2 AGG Rn. 2.}