Kurzbeitrag : Aus den aktuellen Berichten der Aufsichtsbehörden (24): Probleme beim E-Mail-Kontakt mit Kunden : aus der RDV 2/2016, Seite 87 bis 90

• Über die Vorgaben des § 4a BDSG hinaus muss der Kunde genau wissen, welcher Art die beabsichtigte Werbung ist (Brief, E-Mail, SMS, Telefon, Fax), wer die werbenden Unternehmen sein werden und welche Produktgattungen und Dienstleistungen beworben werden sollen.
• Soll die Einwilligung zur Werbung im Rahmen von Allgemeinen Geschäftsbedingungen oder in einer Datenschutzerklärung eingeholt werden, muss die Hervorhebung gegenüber diesen Texten drucktechnisch in besonderer Weise erfolgen.
• Werbung gegenüber dem Verbraucher per Telefon erfordert eine vorherige ausdrückliche Erklärung des Adressaten. Wird die Einwilligung telefonisch oder mündlich eingeholt, muss dem Betroffenen der Inhalt seiner Einwilligung schriftlich bestätigt werden. Wird die Einwilligung elektronisch (E-Mail, Fax, SMS) eingeholt, muss die Einwilligung derart protokolliert werden, dass der Betroffene jederzeit ihren Inhalt abrufen kann und dass er die Einwilligung stets mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann.
• Der Betroffene muss eine positive Einwilligungserklärung (Opt-in) abgeben. Die Opt-out-Lösung (Widerspruchslösung) ist nach herrschender Auffassung nicht ausreichend.
• Der Abschluss eines Vertrages darf grundsätzlich nicht von der Einwilligung der Verarbeitung der Daten des Betroffenen für eine Werbeansprache abhängig gemacht werden.
• Die Einwilligung kann auf unbegrenzte Dauer erklärt werden, kann sich aber auch auf einen bestimmten Zeitraum beschränken. Ob eine Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden kann, hängt nach Auffassung des LfD – abgesehen von den Fällen, in denen das gesetzlich, wie beispielsweise für elektronisch erklärte Einwilligungen im Telemedien- und Telekommunikationsrecht – ausdrücklich vorgeschrieben ist, von den jeweiligen Interessen der Beteiligten im Einzelfall ab. Nach der Auffassung des LfD überwiegt jedoch im Zweifelsfall das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Betroffenen. Nach der nach Inkrafttreten der EU-DS-GVO geltenden Rechtslage kann der Betroffene seine Einwilligung für die Zukunft jederzeit widerrufen (Art. 7 Abs. 3).

Formulierungshilfe für Werbeeinwilligungen

In seinem 32. TB, 2014/2015, Ziff 10.1 gibt der LfD Baden Württemberg auch Formulierungsvorschläge für E-MailWerbe-Einwilligungen. Diese werden hier auszugsweise wiedergegeben. Ausgehend von den drei bei E-Mailwerbung heranzuziehenden Gesetzen, nämlich dem Telemediengesetz (TMG), dem Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) und dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) gelten danach zunächst folgender Grundsätze:

• E-Mail-Marketing ist regelmäßig nur mit vorheriger, informierter und ausdrücklicher Einwilligung der betroffenen Person zulässig. Da Werbung per E-Mail, SMS oder MMS – wettbewerbsrechtlich unter dem Begriff „elektronische Post“ zusammengefasst – immer auch das Potential zur unzumutbaren Belästigung hat, ist es. nach § 7 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nummer 3 UWG – abgesehen von einer Ausnahme – nur mit ausdrücklicher und vorheriger Einwilligung des Betroffenen erlaubt (sog. „Opt-in“).
• Dieses wettbewerbsrechtliche Verbot schlägt auch auf die datenschutzrechtliche Bewertung durch. Bei WerbeE-Mails, Newslettern u.ä. handelt es sich um – nicht vertraglich vereinbarte – Telemediendienste, für die folglich die Vorgaben von §§ 12 und 15 TMG gelten; mangelt es schon an der wettbewerbsrechtlichen Zulässigkeit der Werbemaßnahme an sich, kann weder von einer Einwilligung (§ 12 TMG) noch von einer gewollten „Inanspruchnahme“ dieses Informationsdienstes durch die angesprochene Person (§ 15 TMG) die Rede sein, so dass auch für die zugehörige Verwendung personenbezogener Daten keine Erlaubnis besteht.
•  Als formale Anforderungen an die Einwilligung gelten somit Abbestellbarkeit, Protokollierung und Abrufbarkeit
• Die Einwilligung kann schriftlich erfolgen (z.B. im Bestellformular, das einem Katalog beiliegt, oder in Anträgen für die Kundenkarte, die im Ladengeschäft ausliegen) oder auch elektronisch. Im letzteren Fall müssen die formalen Anforderungen von § 13 Abs. 2 und 3 TMG (fast gleichlautend § 28 Abs. 3a Satz 1 BDSG) eingehalten werden, damit die Einwilligung wirksam ist: Das bewusste und eindeutige Erteilen der Einwilligung ist beim gesonderten Opt-in mit sauberem Einwilligungstext automatisch sichergestellt.
• Die Möglichkeit zum jederzeitigen Widerruf der Einwilligung (§ 13 Abs. 2 Nummer 4 TMG) kann sinnvollerweise durch einfache technische Optionen zum jederzeitigen Beenden der Nutzung geschaffen werden (§ 13 Abs. 4 Nummer 1 TMG). Aber auch „formlose“, also etwa per EMail oder Brief an den Kundenservice gerichtete Widersprüche, sind wirksam..
• Eine elektronische Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG (ebenso auch nach § 28 Abs. 3a BDSG) wird in Onlineshops der Regelfall sein. Damit sie wirksam ist, muss sie von der verantwortlichen Stelle in jedem einzelnen Fall protokolliert und so aufbereitet werden, dass ihr genauer Inhalt jederzeit abrufbar ist.

Beim gängigen und datenschutzrechtlich gebotenen Double-Opt-in-Verfahren sind diese Voraussetzungen leicht erfüllt. Entscheidend ist, dass in der „Bestätigungsmail“, der vollständige Einwilligungstext und die Widerrufsbelehrung enthalten sind. Dann stehen dem Nutzer der Inhalt der Einwilligung und die Widerrufsbelehrung in seinem E-Mail-Postfach (und von dort aus problemlos an jedem Speicherort seiner Wahl) rund um die Uhr zur Verfügung, sind also jederzeit abrufbar im Sinne von § 13 Abs. 2 Nummer 3 TMG. Eine andere Möglichkeit, die jederzeitige Abrufbarkeit zu gewährleisten, sind Einwilligungen samt Widerrufsbelehrung innerhalb eines Kundenkontos. Dort können bei jedem Login die individuell erteilten Einwilligungen angezeigt und Widerrufe direkt entgegengenommen werden.

• Die Möglichkeit zum jederzeitigen Beenden der Nutzung (§ 13 Abs. 4 Nummer 1 TMG) wird technisch am einfachsten und sichersten durch einen Abbestelllink in jeder Werbe-E-Mail bzw. die Möglichkeit zur Abwahl der entsprechenden Einwilligungen im Kundenkonto eröffnet. Sodann gibt der LfD von ihm entwickelte Texte für auf die verschiedenen Situationen abgestimmte EinwilligungsMusterformulierungen wieder:
• Einfaches Musterformular für das Unternehmen XY, das auf allen „klassischen“ Kanälen allgemeine Eigenwerbung schalten möchte

Einwilligungen in Weitergaben für Werbezwecke an dritte Unternehmen müssen ebenso konkret und ausdrücklich eingeholt werden. Diese Dritten und die jeweiligen Kanäle, die diese für ihre Werbung nutzen werden, sind dabei möglichst genau zu benennen.

• Differenziertes Musterformular für das Unternehmen XY, das seine Kunden und Interessenten auf allen „klassischen“ Kanälen zu verschiedenen Produktbereichen möglichst gezielt ansprechen möchte

Auch hier müssen Einwilligungen in die Weitergabe für Werbezwecke an dritte Unternehmen ebenso konkret und ausdrücklich eingeholt werden. Diese Dritten, die jeweiligen Kanäle, die diese für ihre Werbung nutzen werden, und die jeweils übermittelten Datenarten sind dabei möglichst genau zu benennen.

Ergänzende Hinweise

Wenn für E-Mail-Werbung das Double-Opt-in-Verfahren angewandt wird, sollte dies wie folgt ergänzt werden (für SMS-Werbung ggf. entsprechend):

Eine Einwilligung in E-Mail-Werbung durch das pauschale Akzeptieren von „Kleingedrucktem“ ist unwirksam.

Jedoch kann eine (wettbewerbsrechtliche) Einwilligung in E-Mail-Werbung auch durch das Ankreuzen einer entsprechend konkret vorformulierten Erklärung wirksam erteilt werden. Diese Einwilligung muss in jedem Fall separat von allen anderen Erklärungen abgegeben (oder eben verweigert) werden können, um wirksam zu sein.

Ist die Einwilligung in E-Mail-Werbung so ausgestaltet, dass ohne das Setzen dieses Häkchens der Bestellvorgang nicht fortgesetzt werden kann, wird keine wirksame Einwilligung eingeholt.

Ist in E-Mail-Werbung einzuwilligen, um überhaupt den Vertrag abschließen zu können, liegt keine hinreichend freie Entscheidung vor.

Auch eine formal korrekte, aber zu wenig konkrete Einwilligung in E-Mail-Werbung ist gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam, da der Kunde aufgrund der Unbestimmtheit der Beschreibungen nicht nachvollziehen kann, welchen Umfang seine Einwilligung hat. Häufig zu beobachtende Wendungen, die jede für sich in aller Regel schon zur Unwirksamkeit führen, beschreiben die Weitergabe „Ihrer [nicht näher bezeichneten] Daten“ „für Zwecke der Werbung [über nicht näher bezeichnete Kanäle]“ „an [nicht näher bezeichnete] befreundete oder Partner-Unternehmen“. Ausreichend in formiert ist der Betroffene nur, wenn konkret dargelegt wird, welche Daten an welches Unternehmen weitergegeben werden.

Greift der Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG mit der Erlaubnis uneingewilligter E-Mail-Werbung, muss der Kunde hierüber etwa folgt informiert werden:

Damit die Unterrichtung sichergestellt ist, muss das mit dem Stern markierte Ankreuzfeld ein Pflichtfeld sein, d.h. ohne dass es angekreuzt wurde, darf der Bestellvorgang nicht fortgesetzt werden können. Es darf dann natürlich auch nicht vorangekreuzt sein.

* Der Autor ist Ehrenvorsitzender der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit e.V., Bonn.