Aufsatz : Telekommunikationsdatenschutz für geschlossene Benutzergruppen nach der TKG-Novelle 2012. : aus der RDV 6/2014, Seite 307 bis 311
Sind Betreiber von Krankenhäusern, Hotels und Gaststätten beim Angebot von Telekommunikationsdiensten noch an §§ 91 ff. TKG gebunden?
Seit Inkrafttreten des TKG 1996 unterlagen Anbieter von Telekommunikationsdiensten spezifischen Datenschutzvorschriften des Telekommunikationsrechts. Das galt unabhängig davon, ob sich das betreffende Angebot an die Öffentlichkeit oder nur an einen (mehr oder weniger) eng abgegrenzten Kreis von Nachfragern, eine sog. „geschlossene Benutzergruppe“, richtete. Damit mussten z.B. auch Betreiber von Krankenhäusern, Hotels und Gaststätten, die ihren Patienten bzw. Gästen die Nutzung eines Telefon- oder Internetanschlusses anboten, grundsätzlich die gegenüber dem allgemeinen Datenschutzrecht strengeren Vorgaben des Telekommunikationsdatenschutzrechts einhalten. Der Beitrag geht der Frage nach, ob sich mit der TKGNovelle 2012 hieran etwas geändert hat.
I. Einleitung
Neben den klassischen Telekommunikationsanbietern im Festnetz- und Mobilfunkbereich, deren Hauptgeschäftszweck im Angebot von Telekommunikationsdiensten liegt, bieten auch viele zumeist kleinere Unternehmen ihren Kunden telekommunikative Leistungen im Rahmen eines davon unabhängigen Geschäftszwecks an. Typische Beispiele für solche eigentlich telekommunikationsfremden[1] Anbieter sind Betreiber von Krankenhäusern, Hotels und Gaststätten, die ihren Patienten bzw. Gästen die Nutzung eines Telefon- oder Internetanschlusses anbieten[2]. Diese Angebote richten sich explizit nur an solche Personen, die unabhängig von der Inanspruchnahme der jeweiligen Telekommunikationsdienste eine spezifische rechtliche – zumeist vertragliche – Beziehung mit dem jeweiligen Anbieter eingegangen sind oder sonst einem abgrenzbaren Personenkreis angehören: Das Telefon in einem Krankenhauszimmer wird dem dortigen Patienten zur Verfügung gestellt, und der Internetzugang in einem Internet-Café den anwesenden Gästen. Man spricht deshalb insoweit auch von einer geschlossenen Benutzergruppe[3]. Zu einer solchen zählen nach herrschender und zutreffender Auffassung auch die Arbeitnehmer eines Unternehmens, denen der Arbeitgeber die private Nutzung der betrieblichen Telekommunikationsmöglichkeiten gestattet[4]. Die Angebote der klassischen Telekommunikationsunternehmen richten sich demgegenüber an beliebige Dritte, stehen also – unter den üblichen Voraussetzungen für einen Vertragsschluss – der Öffentlichkeit zur Verfügung[5].
Während das Telekommunikationsrecht in weiten Teilen nur solche Anbieter spezifischen Verpflichtungen unterwirft, galten die Vorschriften über den Telekommunikationsdatenschutz seit Inkrafttreten des TKG 1996 explizit auch für Anbieter, die ihre Dienste lediglich den Teilnehmern geschlossener Benutzergruppen anbieten[6]. Das ergibt sich nicht nur deutlich aus den Gesetzesmaterialien zum TKG 1996[7] wie auch zum geltenden TKG[8]. Es kommt auch im Normtext dadurch zum Ausdruck, dass sich die betreffenden Vorgaben allgemein an diejenigen richten, die geschäftsmäßig Telekommunikationsdienste erbringen, also, vereinfacht formuliert, an alle, die Dritten – mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht – Telekommunikation anbieten, soweit dieses Angebot von gewisser Dauer („nachhaltig“[9] ) ist (§ 3 Nr. 5 TKG 1996 bzw. § 3 Nr. 10 TKG). Nicht erforderlich ist demgegenüber, dass sich dieses Angebot an die Öffentlichkeit, also an beliebige Dritte, richtet[10].
Formal ist es zwar auch nach der großen TKG-Novelle im Jahr 2012 hierbei geblieben. Geändert wurden allerdings die Legaldefinitionen, mit denen der Kreis jener Dritten näher abgesteckt wurde. Nach der Bestimmung über den Anwendungsbereich der Vorschriften zum Telekommunikationsdatenschutz regelt der betreffende Gesetzesabschnitt nämlich „den Schutz personenbezogener Daten der Teilnehmer und Nutzer von Telekommunikation bei der Erhebung und Verwendung dieser Daten“ (§ 91 Abs. 1 S. 1 TKG). Vor der TKG-Novelle 2012 war „Teilnehmer“ gemäß der Legaldefinition in § 3 Nr. 20 TKG 2004 noch „jede natürliche oder juristische Person, die mit einem Anbieter von Telekommunikationsdiensten einen Vertrag über die Erbringung derartiger Dienste geschlossen hat“. Und „Nutzer“ war nach § 3 Nr. 14 TKG 2004 „jede natürliche Person, die einen Telekommunikationsdienst für private oder geschäftliche Zwecke nutzt, ohne notwendigerweise Teilnehmer zu sein“. Seit 2012 kommt es für die Einstufung als „Teilnehmer“ demgegenüber darauf an, dass der Vertrag „mit einem Anbieter von öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdiensten“ geschlossen wurde, also mit dem Anbieter von „der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende[n] Telekommunikationsdienste[n]“ (§ 3 Nr. 17a TKG). Und „Nutzer“ ist ebenfalls nur noch, wer einen solchen „öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst“ in Anspruch nimmt (oder – nunmehr auch – beantragt).
Liest man diese Änderungen im Zusammenhang mit dem insoweit unveränderten[11] § 91 Abs. 1 S. 1 TKG, so liegt die Annahme nahe, dass der Anwendungsbereich des Telekommunikationsdatenschutzrechts nunmehr auf öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste beschränkt ist[12]. Vor allem aber beziehen sich die operativen Bestimmungen der §§ 93 ff. TKG auf Pflichten, die gegenüber „Teilnehmern“ und „Nutzern“ bestehen[13]. Sollte die Qualifikation als „Teilnehmer“ oder „Nutzer“ davon abhängen, ob ein öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienst in Rede steht, so ergeben sich aus diesen Bestimmungen keine Verpflichtungen für Diensteanbieter, die ihre telekommunikativen Leistungen gerade nicht der Öffentlichkeit, sondern nur den Mitgliedern einer geschlossenen Benutzergruppe anbieten. Geschlossene Benutzergruppen unterfielen bei einer solchen Lesart also nicht mehr den Vorschriften des TKG über den Telekommunikationsdatenschutz.
Soweit sich das Schrifttum überhaupt mit dieser Problematik befasst, wird diese Konsequenz überwiegend als ungewolltes Versehen des Gesetzgebers abgelehnt[14]. Unlängst hat jedoch die Annahme, dass nicht öffentliche Angebote bzw. geschlossene Benutzergruppen nicht mehr dem Telekommunikationsdatenschutz unterfallen, explizite Zustimmung erfahren[15]. Angesichts der oben dargestellten Zusammenhänge lässt sich auch kaum leugnen, dass im Lichte der novellierten Legaldefinitionen für „Teilnehmer“ und „Nutzer“ die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. TKG jedenfalls nach dem Wortlaut der einschlägigen Vorschriften ernsthaft in Frage gestellt ist[16]. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, wenn vereinzelt behauptet wird, „Nutzer“ i.S.v. § 3 Nr. 14 TKG sei „auch der Nutzer privater Telekommunikationsdienste, die nicht der Öffentlichkeit bereitgestellt werden“[17]. Das widerspricht offensichtlich der auf § 3 Nr. 14 (und 20) TKG bezogenen Definition öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste in § 3 Nr. 17a TKG als gerade „der Öffentlichkeit zur Verfügung stehende Telekommunikationsdienste“. Es ist deshalb zu klären, ob für das Angebot von Telekommunikation gegenüber Mitgliedern geschlossener Benutzergruppen tatsächlich nur (noch) die allgemeinen Bestimmungen des BDSG gelten.
II. Gesetzgebungsgeschichte
Beim Versuch, die Gründe für die Änderung der Legaldefinitionen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG zu ergründen, wird man die Gesetzesmaterialien zur TKG-Novelle 2012 heranziehen müssen. Aus diesen ergibt sich nur, dass die Begriffsbestimmungen an die entsprechenden Legaldefinitionen in Art. 2 lit. h und k der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG angepasst werden sollten[18]. Den Gesetzesmaterialien – insbesondere zu den Änderungen im Bereich der §§ 91 ff. TKG[19] – ist demgegenüber nicht zu entnehmen, dass mit den Änderungen eine Beschränkung der bisherigen Anwendbarkeit des Telekommunikationsdatenschutzes auf geschlossene Benutzergruppen bezweckt war[20]. Es ist noch nicht einmal ersichtlich, dass der Gesetzgeber sich dieser potentiellen Konsequenz auch nur ansatzweise bewusst ge wesen wäre.
Das ist insoweit bemerkenswert, als die richtlinienrechtlichen Legaldefinitionen schon von jeher einen öffentlich zugänglichen Kommunikationsdienst voraussetzten. Es handelt sich mithin nicht um Neuerungen, zu denen es im Zusammenhang mit den Änderungsrichtlinien im Jahr 2009 gekommen wäre, die unmittelbarer Anlass der TKG-Novelle 2012 waren. Blickt man auf das Gesetzgebungsverfahren aus dem Jahr 2004, so fällt auf, dass bereits damals die Legaldefinitionen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG der Umsetzung richtlinienrechtlicher Begriffsbestimmungen dienen sollten[21]. Während die Definition des Begriffs „Teilnehmer“ schon seinerzeit Art. 2 lit. k der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG folgte, sollte der Begriff „Nutzer“ aber gerade nicht dem allgemeinen Nutzerbegriff aus Art. 2 lit. h der Rahmenrichtlinie 2002/21/EG entsprechen, sondern der spezifischen Legaldefinition für den „Nutzer“ in Art. 2 lit. a der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation 2002/58/EG[22]. Dieser setzte und setzt zwar auch die Nutzung eines öffentlich zugänglichen Kommunikationsdienstes voraus[23]. Der Umstand, dass dieser explizite Paradigmenwechsel bei der Legaldefinition des Begriffs „Nutzer“ in den Gesetzesmaterialien zur TKG-Novelle 2012 nicht einmal erwähnt wird, verdeutlicht jedoch, dass der Zusammenhang, in den die jeweiligen Rechtsbegriffe eingebettet sind, weder reflektiert noch auch nur erkannt wurde.
Das gilt namentlich für die Auswirkungen auf den Bereich des Telekommunikationsdatenschutzes. Zwar findet sich in den Materialien aus dem Jahr 2004 zu den Begriffsbestimmungen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG auch kein Hinweis darauf, dass bewusst auf das Merkmal der öffentlichen Zugänglichkeit des Telekommunikationsdienstes verzichtet wurde, um die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. TKG auf geschlossene Benutzergruppen zu ermöglichen. Aus den Materialien ergibt sich jedoch, dass im damaligen Gesetzgebungsverfahren ohne weiteres ausdrücklich von einer Geltung des Telekommunikationsdatenschutzes auch für Angebote an „Teilnehmer geschlossener Benutzergruppen“ ausgegangen wurde[24].
Das dürfte auf den Umstand zurückzuführen sein, dass die Frage nach dem Anwendungsbereich des Telekommunikationsdatenschutzes bereits im Zusammenhang mit dem TKG 1996 umfassend diskutiert worden war[25]. Denn bereits in Art. 2 lit. a und b der Telekommunikationsdatenschutzrichtlinie 97/66/EG, die dann von der Richtlinie 2002/58/EG abgelöst wurde, wurden die Begriffe „Teilnehmer“ und „Benutzer“ als Schutzsubjekte der Richtlinienvorgaben nur für den Bereich öffentlich zugänglicher Telekommunikationsdienste definiert. Obwohl bereits seinerzeit die Bundesrepublik Deutschland somit richtlinienrechtlich nur zur Schaffung entsprechender Schutzvorkehrungen verpflichtet war, hatte man sich ausdrücklich für einen weitergehenden, auch geschlossene Benutzergruppen einbeziehenden Anwendungsbereich des Telekommunikationsdatenschutzes auf nationaler Ebene entschieden.
Gerade auch weil seinerzeit die Richtlinie 97/66/EG überhaupt noch nicht in Kraft war, spielte dieser Aspekt zwar im Gesetzgebungsverfahren zum TKG 1996 nur eine untergeordnete Rolle[26]. Vielmehr ging er damals weitgehend in der – bejahten – Frage auf, ob der Telekommunikationsdatenschutz auch für nicht gewerbliche Angebote gelten sollte[27], zu denen etwa sog. „Corporate Networks“ zählen können[28], also ein weiteres Beispiel für eine geschlossene Benutzergruppe[29]. Im Zusammenhang mit dem Erlass der seinerzeit in § 89 Abs. 1 TKG 1996 vorgesehenen Telekommunikations-Datenschutzverordnung (TDSV) wurde jedoch ausdrücklich die grundsätzliche Anwendbarkeit des Telekommunikationsdatenschutzes auf geschlossene Benutzergruppen festgelegt[30]. An die TDSV und damit auch an ihren Anwendungsbereich knüpfte das Gesetzgebungsverfahren zum TKG im Jahr 2004 dann ausdrücklich an[31]. Es sollte lediglich „nunmehr statt des Begriffs‚ der an der Telekommunikation Beteiligten‘“, der noch für den Anwendungsbereich der TDSV maßgeblich war (§ 1 Abs. 1 S. 1 TDSV), „auf Teilnehmer und Nutzer hingewiesen“ werden[32]. Eine inhaltliche Engerführung des Anwendungsbereichs war damit jedoch nicht intendiert[33]. Das zeigen die ausdrückliche Nennung geschlossener Benutzergruppen an selber Stelle der Entwurfsbegründung[34] und die unveränderte Übernahme der relevanten Bestimmungen trotz entsprechender Kritik im Rahmen des damaligen Gesetzgebungsverfahrens[35]. Damit im Einklang steht es, dass in den Legaldefinitionen für die Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ in § 3 Nr. 14 und 20 TKG 2004 darauf verzichtet wurde, auf einen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst Bezug zu nehmen.
Dieser Blick in die Gesetzgebungsgeschichte verdeutlicht, dass der Gesetzgeber bei den Änderungen der Legaldefinitionen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG im Jahr 2012 die Hintergründe der bisherigen Begriffsbestimmungen und damit auch die potentiellen Auswirkungen auf den Telekommunikationsdatenschutz schlichtweg nicht im Blick hatte, der stattdessen damals auf ganz andere Themen (Breitbandausbau, Kundenschutz, Netzneutralitätsdebatte usw.) gerichtet war[36]. Es dürfte sich also bei den hier dargestellten Konsequenzen, die sich bei wortlautgetreuer Betrachtung für die Anwendbarkeit der §§ 91 ff. TKG ergeben, in der Tat um ein legislatorisches Versehen handeln.
III. Gesetzessystematischer Sinnzusammenhang
Bei aller Bedeutung der Gesetzgebungsmaterialien für die Gesetzesauslegung und -anwendung ist nach gefestigter Rechtsprechung des BVerfG für die Auslegung einer Gesetzesvorschrift allerdings der in dieser zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den diese hineingestellt ist[37]. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für deren Auslegung nach den verfassungsgerichtlichen Vorgaben deshalb nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach dem durch den Wortlaut und Sinnzusammenhang zum Ausdruck gebrachten objektivierten Willen des Gesetzgebers ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt, die ansonsten nicht ausgeräumt werden können[38]. Es ist daher zu untersuchen, ob gerade auch systematisch-teleologische Aspekte für die Annahme sprechen können, dass der Anwendungsbereich des Telekommunikationsdatenschutzrechts insoweit nach der TKG-Novelle 2012 unverändert geblieben ist.
1. Widerspruch in § 91 TKG?
In diesem Zusammenhang wird z. T. darauf hingewiesen, dass sich bei einem Rückgriff auf die novellierten Legaldefinitionen bereits innerhalb des § 91 Abs. 1 S. 1 TKG ein Widerspruch ergebe: Während der verpflichtete Diensteanbieter gerade keinen öffentlich zugänglichen Telekommunikationsdienst erbringen müsse, wären nur diejenigen Personen geschützt, die einen solchen öffentlichen Dienst in Anspruch nehmen[39]. Das ist zwar zutreffend, zwingt für sich genommen aber nicht zur Annahme interpretatorischer Konsequenzen. Es ist vielmehr nicht unüblich, dass gesetzliche Vorschriften nur einen bestimmten Ausschnitt des Verhaltens der dem persönlichen Anwendungsbereich unterfallenden Personen regeln.
So adressieren beispielsweise bestimmte Vorschriften des TKG zunächst alle „Diensteanbieter“, legen ihnen aber nur Verpflichtungen im Umgang mit Rufnummern auf (siehe etwa § 66e TKG). Das führt nicht dazu, dass man nun diese Vorschriften auch auf anderen Telekommunikationskennungen anwenden würde, um insoweit einen norminternen „Widerspruch“ zwischen dem formalen Adressatenkreis und dem tatsächlichen Anwendungsbereich der Norm zu vermeiden. Vielmehr wird die Norm nur angewendet, soweit der betreffende Diensteanbieter auch tatsächlich Rufnummern nutzt. Vergleichbares gilt innerhalb des Telekommunikationsdatenschutzes selbst etwa für die Regelung über die Mitteilung ankommender Verbindungen nach § 101 TKG: Sie betrifft formal alle „Diens teanbieter“, regelt in der Sache aber nur den Umgang mit „bedrohende[n] oder belästigende[n]“ Anrufen und wird deshalb (jedenfalls grundsätzlich[40]) auch nur auf Anbieter von Sprachkommunikation angewendet[41]. Es ist nicht ersichtlich, warum mit Blick auf § 91 Abs. 1 S. 1 TKG nicht entsprechend verfahren werden könnte. Aus dem Telekommunikationsdatenschutzrecht würden sich dann nur für solche Diensteanbieter Verpflichtungen ergeben, die öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste anbieten.
2. Sondervorschriften für geschlossene Benutzergruppen
In systematischer Hinsicht kommt allerdings den Sondervorschriften für geschlossene Benutzergruppen Bedeutung zu, mit denen aus Gründen der Verhältnismäßigkeit der Anwendungsbereich des Telekommunikationsdatenschutzrechts punktuell beschränkt wird[42]. Insbesondere § 99 Abs. 1 S. 8, Abs. 2 S. 7, § 101 Abs. 1 S. 4, § 102 Abs. 3, § 103 S. 2 TKG[43] sehen auch nach der TKG-Novelle 2012 unverändert Ausnahmen vor für „Diensteanbieter, die als Anbieter für geschlossene Benutzergruppen ihre Dienste nur ihren Teilnehmern anbieten“. Diese Ausnahmeregelungen wären sinn- und funktionslos, wenn das Telekommunikationsdatenschutzrecht schon grundsätzlich nur noch für Anbieter öffentlich zugänglicher Dienste gelten würde. Nimmt man nur die spezifischen Vorschriften zum Telekommunikationsdatenschutz in den Blick, so wird man angesichts dieser systematischen Zusammenhänge auch weiterhin ohne weiteres von der grundsätzlichen Anwendbarkeit der §§ 91 ff. TKG auf geschlossene Benutzergruppen ausgehen[44].
3. Zusammenspiel mit § 88 TKG
Zu berücksichtigen ist des Weiteren das Zusammenspiel mit dem einfachgesetzlichen Fernmeldegeheimnis in § 88 TKG. Diese Vorschrift verpflichtet jeden Diensteanbieter zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses (§ 88 Abs. 2 S. 1 TKG), dem insbesondere „der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände, insbesondere die Tatsache, ob jemand an einem Telekommunikationsvorgang beteiligt ist oder war“, unterliegen (§ 88 Abs. 1 S. 1 TKG). Diensteanbieter ist aber nach § 3 Nr. 6 TKG, vereinfacht formuliert, jeder, der Dritten – ob mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht – Telekommunikation anbietet, soweit dieses Angebot von gewisser Dauer ist (siehe bereits oben, unter I.). Ob sich dieses Angebot an die Öffentlichkeit oder nur an die Mitglieder einer geschlossenen Benutzergruppe richtet, spielt keine Rolle[45]. Da § 88 TKG nicht auf „Teilnehmer“ oder „Nutzer“ als geschützte Personen abstellt, hat sich an dieser Rechtslage durch die TKG-Novelle 2012 auch bei bloßer Wortlautbetrachtung nichts geändert[46].
Nach § 88 Abs. 3 S. 1 TKG dürfen Diensteanbieter sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste (einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme) erforderliche Maß hinaus keine Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation verschaffen. Eine Verwendung dieser Kenntnisse für andere Zwecke ist gemäß § 88 Abs. 3 S. 3 TKG nur zulässig, soweit das TKG oder eine andere gesetzliche Vorschrift dies vorsieht und sich dabei ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge bezieht. Solche Ermächtigungen ergeben sich insbesondere aus den Vorschriften über den Telekommunikationsdatenschutz[47]. Zu denken ist etwa an § 97 TKG für die Ermittlung und Abrechnung des Entgelts oder namentlich auch an § 100 TKG, der u. a. die Verarbeitung von Bestands- und Verkehrsdaten zum Zwecke der Missbrauchsbekämpfung erlaubt.
Würden §§ 91 ff. TKG nicht (mehr) für geschlossene Benutzergruppen gelten, könnten sich die betreffenden Diensteanbieter auch nicht auf diese Ermächtigungen zur Verarbeitung solcher Daten stützen, die jedenfalls in weiten Teilen unter das einfachgesetzliche Fernmeldegeheimnis aus § 88 TKG fielen. Zugleich käme ein Rückgriff auf die Verarbeitungsermächtigungen des allgemeinen Datenschutzrechts (etwa § 28 BDSG) nicht in Betracht, da sich diese nicht „ausdrücklich auf Telekommunikationsvorgänge“ beziehen[48]. Die Betreiber geschlossener Benutzergruppen wären damit zwar von den spezifischen Verpflichtungen des Telekommunikationsdatenschutzrechts befreit. Sie unterlägen aber bei der Verwendung der Daten weiterhin datenschutzrechtlichen Vorgaben (aus dem BDSG) und dem einfachgesetzlichen Fernmeldegeheimnis. Zugleich könnten sie sich nicht auf die Verarbeitungsermächtigungen des allgemeinen Datenschutzrechts stützen – und auch nicht auf die spezifisch telekommunikationsrechtlichen Ermächtigungen in §§ 91 ff. TKG.
Denkbar wäre zwar, dass die betreffenden Diensteanbieter sich die erforderlichen Datenverarbeitungen durch Einwilligungen der Mitglieder ihrer geschlossenen Benutzergruppen legitimieren lassen[49]. Es ist aber schon sehr umstritten, inwieweit solche Einwilligungen auch mit Blick auf den jeweiligen Kommunikationspartner wirken können[50]. Vor allem aber würde die Möglichkeit einer Einwilligung bei geschlossenen Nutzergruppen nicht weiterhelfen, die – wie etwa „Corporate Networks“ – auf Dauer angelegt sind und schon bei Inkrafttreten der TKGNovelle 2012 Bestand hatten. Hier hätte die Beschränkung des Anwendungsbereichs zur Folge gehabt, dass bis zur nachträglichen Erteilung entsprechender Einwilligungen die Verarbeitung der unter § 88 TKG fallenden (Verkehrs-) Daten unzulässig geworden wäre. Jedenfalls aber würde die Notwendigkeit, sich die Datenverarbeitung im Einzelnen durch Einwilligungen gestatten zu lassen, zu einer zusätzlichen Belastung derjenigen Diensteanbieter führen, deren Angebote sich gerade nur an geschlossene Benutzergruppen und nicht an die Öffentlichkeit richten.
Betrachtet man den vorstehend skizzierten Sinnzusammenhang, in den die §§ 91 ff. TKG gestellt sind, hätte ein Auseinanderfallen des Anwendungsbereichs von § 88 TKG und des Telekommunikationsdatenschutzrechts mithin einen Bruch in der gesetzlichen Regelungssystematik zur Folge. Die Erleichterungen, die mit einer Befreiung von den Vorgaben des Telekommunikationsdatenschutzes einhergingen, wären mit erheblichen Einschränkungen im Umgang mit den (Verkehrs-) Daten verbunden, die weiterhin von § 88 TKG geschützt werden. Auch das Zusammenspiel mit § 88 TKG spricht somit dafür, dass es nicht dem gesetzlichen Regelungsplan entspricht, geschlossene Benutzergruppen aus dem Anwendungsbereich der §§ 91 ff. TKG herauszunehmen.
IV. Interpretatorische Schlussfolgerungen
Während bei einer streng wortlautgetreuen Ausfüllung der Begrifflichkeiten in §§ 91 ff. TKG geschlossene Benutzergruppen nicht mehr dem Telekommunikationsdatenschutz unterlägen, spricht der Sinnzusammenhang der einschlägigen Vorschriften für das Gegenteil[51]. Nur letztgenanntes Verständnis wird durch die Betrachtung der Gesetzgebungsgeschichte gestützt: Während die Entscheidung für die Einbeziehung geschlossener Benutzergruppen mehrfach ausdrücklich in den einschlägigen Gesetzesmaterialien dokumentiert ist, enthalten die Materialien zur TKG-Novelle 2012 keinen Hinweis darauf, dass diese Entscheidung durch die Anpassung der Legaldefinitionen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG revidiert werden sollte.
Zu klären ist damit noch, wie dieser Befund methodisch zu verarbeiten ist. Da die Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ auch in anderen Vorschriften des TKG verwendet werden[52] und der Gesetzgeber ausdrücklich die allgemeinen Legaldefinitionen an die Begriffsbestimmungen der (allgemeinen) Rahmenrichtlinie anpassen wollte, wird es nicht angängig sein, die Definitionen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG als solche erweiternd auszulegen[53]. Eine solche Vorgehensweise hätte einen überschießenden Eingriff in den Wortlaut des Gesetzes zur Folge, mit dem überdies die in den Gesetzesmaterialien dokumentierte Regelungsabsicht in vollem Umfang ignoriert würde.
Der methodisch richtige Weg dürfte deshalb darin bestehen, die Auslegung der Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ in §§ 91 ff. TKG von den allgemeinen Begriffsbestimmungen zu entkoppeln und stattdessen weiterhin an den bisherigen Begriffsbestimmungen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG 2004 auszurichten. Ein solches „gespaltenes“ Begriffsverständnis, bei dem derselbe Begriff in einzelnen Vorschriften des Gesetzes anders ausgelegt wird als in den ausdrücklichen Begriffsbestimmungen der allgemeinen Legaldefinition, ist zwar ungewöhnlich und in der Regel abzulehnen[54]. Ein derartiges Verständnis ist aber auch nicht per se ausgeschlossen, wenn die Gesetzesauslegung ergibt, dass nur auf diese Weise der gesetzliche Regelungsplan erreicht werden kann. Insbesondere ist deshalb sogar dem TKG selbst ein derartiges Begriffsverständnis nicht fremd, bei dem in einem konkreten Sachzusammenhang von einer allgemeinen Legaldefinition abgewichen wird. So hat namentlich der Begriff „Zugang“ in § 18 TKG einen anderen Bedeutungsgehalt als der in § 3 Nr. 32 TKG legaldefinierte Begriff „Zugang“[55]. Zwar findet sich im Gegensatz zu jenem Beispiel[56] für die Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ keine ausdrückliche Aussage in den Gesetzesmaterialien, aus denen sich eine solche Begriffsspaltung ergibt. Dass die Begriffe in §§ 91 ff. TKG nicht dasselbe meinen können wie die in § 3 Nr. 14 und 20 TKG legaldefinierten Begriffe, ergibt sich aber aus dem Sinnzusammenhang dieser Vorschriften. Dieser ist, wie (oben, unter III.) gezeigt, nach der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung für die Gesetzesauslegung aber sogar von stärkerer Bedeutung als die Gesetzesmaterialien. Damit sind zur Vermeidung einer sinnwidrigen Gesetzesauslegung die Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ in §§ 91 ff. TKG im Sinne der bisherigen Legaldefinitionen nach § 3 Nr. 14 und 20 TKG 2004 und nicht im Sinne der entsprechenden Begriffsbestimmungen des geltenden TKG auszulegen.
Auch wenn man sich damit den Grenzen des rechtsmethodisch Zulässigen annähern dürfte, erscheint diese Vorgehensweise sinnvoller als beispielsweise eine analoge Anwendung der §§ 91 ff. TKG[57]. Deren Voraussetzungen dürften – wenn man eine Lösung des Problems im Wege der Auslegung für nicht möglich halten wollte – hier zwar durchaus vorliegen. Da den Verhaltensvorgaben der §§ 91 ff. TKG grundrechtliche Relevanz zukommt, würde sich hier aber die Folgeproblematik stellen, inwieweit durch die analoge Anwendung von Gesetzesvorschriften in Grundrechte eingegriffen werden kann[58]. Soweit die §§ 91 ff. TKG überdies durch Bußgeldtatbestände flankiert werden (§ 149 Abs. 1 Nr. 16 bis 17c TKG), stünde schließlich das strenge Bestimmtheitsgebot aus Art. 103 Abs. 2 GG einer analogen Anwendung auch grundsätzlich entgegen. Zwar können diese Überlegungen nicht entscheidend für die Beantwortung der Frage sein, ob eine bestimmte Normanwendung sich noch im Rahmen der Auslegung bewegt oder deren Grenzen bereits in Richtung einer analogen Anwendung überschreitet. Sie verdeutlichen aber, dass die methodisch (noch) zulässige Auslegung der Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ im Sinne der früheren Legaldefinitionen auch dem Regelungsplan des Gesetzes entspricht, der ansonsten nicht oder nur unvollständig verwirklicht werden könnte.
V. Fazit
Im Schatten der politischen Diskussion insbesondere um den Breitbandausbau, die Netzneutralität und den Ausbau des Kundenschutzes hat der Gesetzgeber mit der TKG-Novelle 2012 auch die Legaldefinitionen der Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ in § 3 Nr. 14 und 20 TKG geändert. Bei einem am Wortlaut dieser Begriffsbestimmungen ausgerichteten Verständnis der §§ 91 ff. TKG hätte das zur Folge, dass der Telekommunikationsdatenschutz seither nicht mehr in geschlossenen Benutzergruppen (Krankenhäuser, Hotels, Gaststätten, Arbeitsverhältnisse, sog. „Corporate Networks“ usw.) gilt. Die Gesetzgebungsmaterialien zeigen aber deutlich, dass diese Konsequenz im Gesetzgebungsverfahren nicht bedacht und schon gar nicht gewollt war. Die ausdrückliche Bezugnahme auf „geschlossene Benutzergruppen“ in mehreren Vorschriften zum Telekommunikationsdatenschutz und das Zusammenspiel mit dem insoweit unbeeinträchtigten Fernmeldegeheimnis nach § 88 TKG zeigen, dass auch der gesetzliche Sinnzusammenhang dagegen spricht, den Anwendungsbereich des Telekommunikationsdatenschutzrechts auf öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste zu beschränken. Die Begriffe „Nutzer“ und „Teilnehmer“ sind im Rahmen der §§ 91 ff. TKG daher weiterhin im Sinne der früheren Legaldefinitionen in § 3 Nr. 14 und 20 TKG 2004 zu verstehen. Das Telekommunikationsdatenschutzrecht gilt deshalb nach wie vor auch im Falle geschlossener Benutzergruppen. Zur Vermeidung von Rechtsunsicherheit böte allerdings die derzeit (vor allem mit Blick auf weitere Regelungen zur Infrastrukturmitnutzung) geplante TKG-Novelle 2015 eine evtl. nutzenswerte Gelegenheit, die unklarheitsauslösenden Änderungen in den Legaldefinitionen rückgängig zu machen.
Andreas Neumann ist Geschäftsführer des privaten Instituts für das Recht der Netzwirtschaften, Informations- und Kommunikationstechnologie (IRNIK) und assoziierter Wissenschaftler (‚Senior Fellow‘) am Zentrum für Europäische Integrationsforschung (ZEI) der Universität Bonn. Zuvor Tätigkeit an der Forschungsstelle für Rechtsinformatik der Universität Marburg und als wissenschaftlicher Mitarbeiter am ZEI, dort zuletzt als Leiter der Forschungsgruppe Telekommunikationsrecht
[1] Lau, in: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Loseblattsammlung, Stand: 33. Ergänzungslieferung (11/2013), C § 88 Rn. 19.
[2] Siehe z.B. die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BTDrs. 15/2316, S. 55 (88) (zu § 89 TKG-RegE); Braun, in: Beck’scher TKGKommentar, 4. A., 2013, § 91 Rn. 12; Hartung, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, Loseblattsammlung, Stand: 8. Ergänzungslieferung (3/2007), § 91 Rn. 25
[3] Büttgen, in: Beck’scher TKG-Kommentar (Fn. 2), § 103 Rn. 6; Hartung (Fn. 2), § 91 Rn. 25; Ohlenburg, K&R 2003, 265 (267); Trute, in: Trute/ Spoerr/Bosch, TKG mit FTEG, 2001, § 89 Rn. 4. Schütz, in: Beck’scher TKG-Kommentar (Fn. 2), § 6 Rn. 52, der – in einem marktzugangsrechtlichen Zusammenhang – den Begriff über die Zuge hörigkeit zu derselben juristischen Person oder zum selben Konzern bestimmen will. Zur Notwendigkeit eines kontextabhängigen Begriffsverständnisses siehe Eckhardt, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2007, Teil B Rn. 21.
[4] Vgl. Neumann, IRNIK-Diskussionspapier Nr. 3, 2014, S. 32 m. w. N.
[5] Büttgen, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl., 2008, § 91 Rn. 15. Zur Definition des Angebots an die Öffentlichkeit als Angebot an einen grundsätzlich unbeschränkten bzw. unbestimmten Personenkreis respektive an jedermann siehe die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (60) (zu § 6 TKG-RegE); Büttgen, RDV 2001, 6; Eckhardt (Fn. 3), Teil B Rn. 26; Fetzer, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG, 2008, § 3 Rn. 75; Holznagel/Ricke, in: Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., 2011, § 3 TKG Rn. 26; Schütz (Fn. 3), § 6 Rn. 44 ff.
[6] Braun (Fn. 2), § 91 Rn. 12 f.; Büttgen (Fn. 5), § 91 Rn. 15.
[7] Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 13/4438, S. 5 (7) (Nr. 12 [zu § 3 TKG-E]); ausdrücklich zu der auf Grundlage des § 89 Abs. 1 TKG 1996 ergangenen Rechtsverordnung dann auch die Verordnungsbegründung, BR-Drs. 300/00, S. 13 (zu § 1).
[8] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (88) (zu § 89 TKG-RegE).
[9] Siehe hierzu Neumann (Fn. 4), S. 9 m. w. N.
[10] Eckhardt (Fn. 3), Teil B Rn. 55; Fetzer (Fn. 5), § 3 Rn. 43, § 91 Rn. 6; Gramlich, in: Manssen (Fn. 1), C § 3 Rn. 9, § 91 Rn. 45; Holznagel/Ricke (Fn. 5), § 3 TKG Rn. 13; Koenig/Neumann, K&R 2000, 417 (418); Königshofen, RDV 1997, 97 (97 f.).
[11] Zu den hier nicht relevanten Änderungen des § 91 TKG im Rahmen der TKG-Novelle 2012 siehe etwa Ferik, RDV 2012, 240 (240 f.); Pokutnev/ Schmid, CR 2012, 360 (362).
[12] Sander, CR 2014, 176 (182); etwas vorsichtiger Jenny, in: Plath, BDSG, 2013, § 91 TKG Rn. 7; Pokutnev/Schmid, CR 2012, 360.
[13] Siehe auch Eckhardt/Schmitz, CR 2011, 436 (436 f.).
[14] Jenny (Fn. 12), § 91 TKG Rn. 7; Munz, in: Taeger/Gabel, BDSG, 2. Aufl., 2013, § 91 TKG Rn. 11; Pokutnev/Schmid, CR 2012, 360 (361).
[15] Sander, CR 2014, 176 (182).
[16] Eckhardt/Schmitz, CR 2011, 436 (437); Pokutnev/Schmid, CR 2012, 360 (366). Die fehlende Abstimmung der §§ 91 ff. TKG auf die Änderung von § 3 Nr. 20 TKG rügt zu Recht auch Braun (Fn. 2), § 3 Rn. 71.
[17] So Säcker, in: Säcker, TKG, 3. Aufl., 2013, § 3 Rn. 45.
[18] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/5707, S. 43 (49) (zu Nr. 3 lit. l [§ 3 Nr. 14]) u. 50 (Nr. 3 lit. t [§ 3 Nr. 20]).
[19] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 17/5707, S. 43 (79 f.) (zu Nr. 75 ff.).
[20] Siehe auch Pokutnev/Schmid, CR 2012, 360.
[21] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (58) (zu § 3 Nr. 14 u. 20 TKG-RegE).
[22] Siehe auch Fetzer (Fn. 5), § 3 Rn. 72; Lünenbürger, in: Scheurle/Mayen (Fn. 5), § 3 Rn. 36; Ohlenburg, K&R 2003, 265 (266); Säcker (Fn. 17), § 3 Rn. 44; Schütz (Fn. 3), § 3 Rn. 54.
[23] Zweifelhaft erscheint deshalb die Erwägung von Pokutnev/Schmid, CR 2012, 360 (360 f.), dass mit der „Rechte der Bürger“-Richtlinie 2009/136/EG u. a. die Rechte im Bereich des Datenschutzes gestärkt werden sollten, womit sich eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Vorschriften zum Telekommunikationsdatenschutz nicht vertrage. Denn diese Entwicklung – hierzu auch Ferik, RDV 2012, 240 (240 f.); Roßnagel/Johannes/Kartal, K&R 2012, 244 (250) – bezieht sich gerade nicht auf die vorliegend relevante Frage, ob der Telekommunikationsdatenschutz auch für nicht öffentliche Angebote gelten soll.
[24] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (88) (zu § 89 TKG-RegE); auch in der Literatur wurde dementsprechend angenommen, dass die §§ 91 ff. TKG 2004 insoweit über die richtlinienrechtlichen Vorgaben hinausgehen, die auf öffentlich zugängliche Telekommunikationsdienste beschränkt sind, siehe Fetzer (Fn. 5), § 91 Rn. 9.
[25] Vgl. etwa Dix, DuD 1997, 278 (279 f.).
[26] Siehe aber die Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 13/4438, S. 5 (7) (Nr. 12 [zu § 3 TKG-E]).
[27] Bericht der Abgeordneten Elmar Müller (Kirchheim), Hans Martin Bury, Dr. Manuel Kiper, Dr. Max Stadler und Gerhard Jüttemann, BT-Drs. 13/4864 (neu), S. 70 (83) (zu § 86 TKG-E).
[28] Bericht der Abgeordneten Elmar Müller (Kirchheim), Hans Martin Bury, Dr. Manuel Kiper, Dr. Max Stadler und Gerhard Jüttemann, BT-Drs. 13/4864 (neu), S. 70 (83) (zu § 86 TKG-E).
[29] Siehe hierzu die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (95) (zu § 110 TKG-RegE); Verordnungsbegründung, BR-Drs. 300/00, S. 13 (zu § 1); Eckhardt (Fn. 3), Teil B Rn. 23; Fetzer (Fn. 5), § 91 Rn. 7; Munz (Fn. 14), § 91 TKG Rn. 11; Ohlenburg, K&R 2003, 265 (267); Trute (Fn. 3), § 89 Rn. 4.
[30] Verordnungsbegründung, BR-Drs. 300/00, S. 13 (zu § 1).
[31] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (88) (zu Abschnitt 2 u. zu § 89 TKG-RegE)
[32] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (88) (zu § 89 TKG-RegE).
[33] Siehe auch Eckhardt (Fn. 3), Teil L Rn. 153; Ohlenburg, K&R 2003, 265 (266).
[34] Siehe erneut die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (88) (zu § 89 TKG-RegE).
[35] Vgl. dazu Hartung (Fn. 2), § 91 Rn. 26. Entsprechenden Forderungen wurde ausdrücklich nicht Rechnung getragen, siehe Ohlenburg, K&R 2003, 265 (267).
[36] Zu der Fokussierung auf diese Themen siehe auch Ferik, RDV 2012, 240.
[37] Vgl. etwa BVerfGE 59, 128 (153); BVerfGE 1, 299 (312); siehe auch BVerwGE 142, 84 (86) Rn. 12; BGH, NJW 2012, 376 (377) Rn. 14.
[38] BVerfGE 59, 128 (153); BVerfGE 1, 299 (312).
[39] Munz (Fn. 14), § 91 TKG Rn. 11; insoweit auf „Inkonsistenzen“ hinweisend auch Eckhardt/Schmitz, CR 2011, 436 (437).
[40] Zur Diskussion um eine punktuelle Ausdehnung auf Anbieter von Telefaxund/oder Kurztextnachrichtendiensten siehe Hartung (Fn. 2), § 101 Rn. 9 m. w. N.
[41] Büttgen, RDV 2001, 6 (10); Klesczewski, in: Säcker (Fn. 17), § 101 Rn. 3; Neumann/Koch, Telekommunikationsrecht, 2. Aufl., 2013, Kap. 5 Rn. 48.
[42] Siehe zu dieser Zwecksetzung die Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (88) (zu § 89 TKG-RegE), sowie bereits zu § 1 TDSV die Verordnungsbegründung, BR-Drs. 300/00, S. 13 (zu § 1); vgl. des Weiteren Büttgen, RDV 2001, 6 (7); Ohlenburg, MMR 2004, 431; Klesczewski (Fn. 41), § 91 Rn. 31; auf beschränkte technische Möglichkeiten der betreffenden Anbieter abstellend Büttgen (Fn. 5), § 91 Rn. 16.
[43] Auch § 91 Abs. 2 TKG dürfte ein entsprechendes Verständnis zugrunde liegen, vgl. Eckhardt (Fn. 3), Teil B Rn. 55; Fetzer (Fn. 5), § 91 Rn. 7; Gramlich (Fn. 10), C § 91 Rn. 45; Munz (Fn. 14), § 91 TKG Rn. 11. Nicht ohne weiteres ausgeschlossen ist insoweit allerdings auch die – im Ergebnis aber abzulehnende, vgl. Koenig/Neumann, RDV 2001, 117 (120) – Auffassung, dass durch die Vorschrift der Anwendungsbereich des Telekommunikationsdatenschutzrechts auf geschlossene Benutzergruppen öffentlicher Stellen der Länder erweitert wird.
[44] Ähnlich wohl die „Kontrollüberlegung“ von Pokutnev/Schmid, CR 2012, 360 (361). So im Ergebnis auch Munz (Fn. 14), § 91 TKG Rn. 11, wenngleich unter Rückgriff auf § 91 Abs. 2 TKG, siehe hierzu Fn. 43.
[45] Siehe die Nachweise in Fn. 10.
[46] Dementsprechend geht auch die Literatur unverändert ohne weiteres von der Geltung des Fernmeldegeheimnisses nach § 88 TKG auch bei nicht an die Öffentlichkeit gerichteten Angeboten, aus, vgl. Bock, in: Beck’scher TKG-Kommentar (Fn. 2), § 88 Rn. 24, also in geschlossenen Benutzergruppen; siehe auch Munz (Fn. 14), § 88 TKG Rn. 13.
[47] Eckhardt (Fn. 3), Teil L Rn. 60; Jenny (Fn. 12), § 88 TKG Rn. 18 f.; Lau (Fn. 1), C § 88 Rn. 27; Trute (Fn. 3), § 89 Rn. 16. Sehr weitgehendes Verständnis von § 88 Abs. 3 S. 1 TKG bei Voßhoff, K&R 10/2014, Editorial.
[48] Vgl. auch Hartung (Fn. 2), § 91 Rn. 45, zur Möglichkeit einer etwaigen Beschränkung auf – gerade auch hier relevante – telekommunikationsspezifische Sachverhalte a. a. O., Rn. 46 f.
[49] Zur Möglichkeit entsprechender Einwilligungen siehe etwa BVerfGE 120, 274 (341); Burkard, NJW-Spezial 2011, 370 (370 f.); Hartmann/Pröpper, BB 2009, 1300 (1301); Hoppe/Braun, MMR 2010, 80 (84); Neumann (Fn. 4), S. 35 f.
[50] Siehe zum Streitstand ausführlich (die Streitfrage bejahend) Neumann (Fn. 4), S. 35 f. m. w. N.; nunmehr auch Voßhoff, K&R 10/2014, Editorial
[51] Entsprechend aus nicht näher spezifizierten „teleologischen Erwägungen“ Jenny (Fn. 12), § 91 TKG Rn. 7.
[52] Siehe zum „Nutzer“ etwa § 16, § 45 Abs. 3 S. 4, § 45i Abs. 1 S. 2, § 47 Abs. 1 S. 1, § 66 Abs. 2 S. 2 TKG und zum „Teilnehmer“ insbesondere §§ 45a ff. und § 66k TKG.
[53] So aber der Vorschlag von Munz (Fn. 14), § 91 TKG Rn. 11.
[54] Siehe etwa Saueressig, Jura 2005, 525 (526); wohl auch Wank, Die Auslegung von Gesetzen, 5. Aufl., 2011, S. 19 f.
[55] Siehe hierzu Neumann/Koch (Fn. 41), Kap. 3 Rn. 422; Nolte, in: Säcker (Fn. 17), § 18 Rn. 15; Schütz (Fn. 3), § 18 Rn. 16.
[56] Begründung zum Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 15/2316, S. 55 (64) (zu § 18 TKG-RegE).
[57] Diese Möglichkeit erwägend Neumann (Fn. 4), S. 31.
[58] Bejahend BGHZ 147, 39 (44); Sachs, in: Sachs, GG, 6. Aufl., 2011, Art. 20 Rn. 21; Schwabe, DVBl. 1997, 352 (352 f.). Verneinend Gusy, DÖV 1992, 461 (464), sowie hinsichtlich der analogen Anwendbarkeit von Ermächtigungsgrundlagen für belastende Verwaltungsakte BVerfG, NJW 1996, 3146; VG Minden, NVwZ 2003, 370. Siehe zum Ganzen auch Gern, DÖV 1985, 558; Wolff/Neumann, NStZ 2003, 404 (407 f.).