Kurzbeitrag : Praxisfälle zum Datenschutzrecht XXII: Der Datenschutzbeauftragte als sachkundige Auskunftsperson für den Betriebsrat : aus der RDV 3/2023 Seite 173 bis 176

II. Musterlösung

1. Anspruch des Betriebsrats auf Beratung durch den DSB

a) Allgemeines zum Anspruch des Betriebsrats auf Beratung

Der Anspruch des Betriebsrats auf sachkundige Beratung ist im Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) an zwei Stellen angesprochen. Soweit es zur ordnungsgemäßen Erfüllung der Aufgaben des Betriebsrats erforderlich ist, hat der Arbeitgeber diesem gemäß §  80 Abs.  2 S. 4 (BetrVG) „sachkundige Arbeitnehmer als Auskunftspersonen“ zur Verfügung zu stellen. Soweit betriebliche Notwendigkeiten nicht entgegenstehen, hat der Arbeitgeber hierbei auch Vorschläge des Betriebsrats zu berücksichtigen. Die angesprochene BetrVGBestimmung regelt also die Inanspruchnahme internen Sachverstands durch den Betriebsrat.

Gemäß § 80 Abs. 3 BetrVG kann der Betriebsrat bei der Durchführung seiner Aufgaben außerdem nach näherer Vereinbarung mit dem Arbeitgeber Sachverständige hinzuziehen, soweit dies zur ordnungsgemäßen Aufgabenerfüllung erforderlich ist.

Entscheidend im Hinblick auf das Recht des Betriebsrats auf Einschaltung eines Sachverständigen ist insbesondere die Komplexität der Materie. Im vorliegenden Sachverhalt dürfte eine solche grundsätzlich anzunehmen sein. Bevor sich die Mitarbeitervertretung jedoch der Unterstützung durch einen externen Sachverständigen bedienen darf, müssen – jedenfalls wenn durch die Inanspruchnahme des Sachverständigen vom Arbeitgeber nach § 40 BetrVG zu tragende Kosten entstehen – aufgrund des Prinzips der Verhältnismäßigkeit interne Informationsmöglichkeiten ausgeschöpft sein.^[1] Ergänzende Auskünfte des Arbeitgebers bzw. die Inanspruchnahme betriebsinternen Sachverstands (§ 80 Abs. 2 S. 4 BetrVG, siehe Ausführungen im vorhergehenden Absatz) haben also prinzipiell Vorrang vor der Einholung externen Rats.^[2] Zu den internen Unterrichtungsmöglichkeiten über Datenschutzfragen gehört auch die Befragung des/der betrieblichen DSB.^[3] Spätestens seit Einführung von §  79a BetrVG ist unbestreitbar, dass sich die Aufgaben des/der DSB insgesamt^[4] und damit auch der Beratungsauftrag nach Art. 39 Abs. 1 lit. a) DS-GVO auch auf den Betriebsrat beziehen, der gemäß §  79a S. 2 BetrVG als unselbstständiger Teil des datenschutzrechtlich verantwortlichen Arbeitgebers anzusehen ist. Die Gesetzesbegründung zu § 79a BetrVG weist sogar explizit darauf hin, dass der Betriebsrat, soweit erforderlich, die Beratung durch den/die DSB in Anspruch nehmen sollte.^[5]

Will der Betriebsrat bestimmte Arbeitnehmer/-innen als sachkundige Personen hinzuziehen, hat der Arbeitgeber diese im Rahmen seines Direktionsrechts entsprechend abzustellen, soweit nicht betriebliche Erfordernisse entgegenstehen. Es handelt sich insoweit um eine „Gestellungspflicht“ des Arbeitgebers.^[6] Bei Übertragung der Tätigkeit kann der Arbeitgeber Gegenstand und Umfang der zu erteilenden Auskünfte bestimmen. Insbesondere unter Beachtung seiner Weisungsfreiheit (Art. 38 Abs. 3 S. 1 DS-GVO) und Unabhängigkeit (Erwägungsgrund 97 S. 4 DS-GVO) muss der/die DSB den Betriebsrat jedoch im Rahmen des angefragten Themas nach bestem Wissen beraten und bei der Suche nach Problemlösungen unterstützen.

Zentrale Voraussetzung dafür, dass der Betriebsrat auf erster Stufe Anspruch auf interne Datenschutzberatung und dann ggf. auf zweiter Stufe Anrecht auf externen Rat haben kann, ist freilich, dass die datenschutzrechtliche Beurteilung der geplanten Digitalisierung der Personalakte überhaupt zu seinem Aufgabenbereich gehört. Dies soll daher nachfolgend geprüft werden.

b) Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Hinblick auf die Einführung der digitalen Personalakte

Bezogen auf die Einführung der elektronischen Personalakte kann sich ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats unter verschiedenen Gesichtspunkten ergeben. Zu denken ist u.a. an das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats bezogen auf die Einführung und Anwendung von technischen Überwachungseinrichtungen aus § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG. Entgegen dessen Wortlaut sind nach dem Bundesarbeitsgericht (BAG) nicht erst solche betrieblichen Einrichtungen mitbestimmungspflichtig, welche originär dazu „bestimmt“ sind, Arbeitnehmer/-innen zu überwachen. Nach dem Sinn und Zweck der Regelung sind nach ständiger Rechtsprechung des BAG vielmehr bereits solche Einrichtungen mitbestimmungspflichtig, welche für eine Mitarbeiterüberwachung objektiv geeignet sind.^[7]

Kontroll- und Auswertungsmöglichkeiten im Zusammenhang mit digitalen Personalakten können je nach eingesetztem System unterschiedlich sein. Auch wenn es nicht Zweck der digitalen Personalakte ist, Verhalten oder Leistung von Beschäftigten zu überwachen, werden entsprechende Möglichkeiten gleichwohl oft gegeben sein, sodass ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht. So protokollieren auf dem Markt erhältliche Softwarelösungen typischerweise die Zugriffe auf die elektronischen Akten und ermöglichen so Auswertungen in Bezug auf den Zeitpunkt der Bearbeitung und die Bearbeitungsdauer durch den jeweiligen Personalsachbearbeiter, was Rückschlüsse auf dessen Verhalten bzw. Leistung zulässt.^[8]

Umstritten ist, ob sich bereits allein aus der Zusammenfassung sog. Statusdaten des Arbeitnehmers (z.B. Familienstand, Ausbildung, beruflicher Werdegang vor Eintritt in das Arbeitsverhältnis) ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG ergeben kann. Während das BAG dies – allerdings in einer mehr als 30 Jahre zurückliegenden Entscheidung – abgelehnt hat,^[9] wird in der Literatur zu Recht darauf hingewiesen, dass angesichts der vielfältigen Verknüpfungsmöglichkeiten, die moderne EDV-Anlagen bieten, praktisch jedes personenbeziehbare Datum verhaltens- oder leistungsrelevant werden und damit unter § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG fallen kann.^[10] Selbst für sich genommen so neutrale Daten wie Geschlecht, Geburtstag, Schul- und Ausbildung, Kinderzahl könnten durch EDV-mäßige Verknüpfung mit anderen Daten zu einem Aussagewert über Verhalten oder Leistung eines Arbeitnehmers führen.^[11]

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats im Zusammenhang mit – digitalen wie nicht digitalen – Personalakten kann sich überdies aus § 94 BetrVG ergeben, sofern der Arbeitgeber formularmäßig gefasste Personalfragebogen (§ 94 Abs. 1 BetrVG) einsetzt oder allgemeine Beurteilungsgrundsätze (§ 94 Abs. 2 BetrVG).^[12] Die konkrete betriebliche Ausgestaltung des Einsichtsrechts der Beschäftigten in ihre Akte kann ggf. ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG („Fragen der Ordnung des Betriebs und des Verhaltens der Arbeitnehmer im Betrieb“) auslösen.^[13] Soweit Personalakten als Mittel der Personalplanung eingesetzt werden und Entscheidungshilfe dazu sind, welche Mitarbeiter an welchen Weiterbildungsmaßnahmen teilnehmen sollen, ist der Betriebsrat nach § 92 Abs. 1 BetrVG zu beteiligen.^[14]

Im Zusammenhang mit der Digitalisierung von Personalakten wird Arbeitgebern damit im Ergebnis regelmäßig zu raten sein, den Betriebsrat einzubinden.

c) Überwachungspflicht des Betriebsrats im Hinblick auf die Einhaltung des Datenschutzes

Unabhängig von der Mitbestimmungspflichtigkeit der Einführung der digitalen Personalakte trifft den Betriebsrat die Verpflichtung, im Hinblick auf die geplante Digitalisierung der Akten auf die Einhaltung datenschutzrechtlicher Vorgaben durch den Arbeitgeber zu achten. Denn gemäß § 80 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG gehört es zu den Aufgaben des Betriebsrats, darüber zu wachen, dass die zugunsten der Arbeitnehmer geltenden Gesetze, Verordnungen, Unfallverhütungsvorschriften, Tarifverträge und Betriebsvereinbarungen durchgeführt werden. Zu den zu überwachenden Regelungen gehören auch die Vorgaben, welche die DS-GVO bzw. das BDSG im Hinblick auf den Umgang mit Beschäftigtendaten machen.

Zwischenergebnis: Der Betriebsrat hat zunächst noch keinen Anspruch auf externe Beratung. Er hat aber einen Anspruch darauf, dass ihm der Arbeitgeber den/die interne/n DSB als „sachkundigen Arbeitnehmer“ zur Verfügung stellt.

2. Anwesenheit des Personalchefs bei der Besprechung

Fraglich ist, ob der Betriebsrat die Anwesenheit anderer Personen, hier des Personalchefs, bei der Befragung dulden muss. Dies ist abzulehnen. Die Anwesenheit des Arbeitgebers oder von ihm bestimmter Personen bei der Befragung sachkundiger Arbeitnehmer steht der freien Meinungs- und Willensbildung des Betriebsrats entgegen.^[15] Der Betriebsrat muss befürchten, dass der Arbeitgeber vorab über bei ihm stattfindende Überlegungen informiert wird. Über die Nutzung des internen Sachverstands soll dem Arbeitgeber keine Überwachung der Arbeit des Betriebsrats eröffnet werden.

Ergebnis: Der Betriebsrat hat einen Anspruch, den DSB in Abwesenheit des Arbeitgebers bzw. etwaiger Vertreter desselben zu befragen. In einem zweiten Schritt kann ihm ggf. auch ein Anspruch auf externe Beratung zustehen.

Ergänzender Hinweis: Aufgrund von dessen Weisungsfreiheit und Unabhängigkeit kann der Arbeitgeber dem/der DSB nicht verbieten, bilateralen Kontakt mit dem Betriebsrat aufzunehmen. Der/die DSB dürfte sich insoweit über eine Weisung, mit dem Betriebsrat nur im Beisein des Personalchefs zu kommunizieren, hinwegsetzen. Der Betriebsrat kann den/die DSB insofern allerdings nur bitten und diese/n nicht selbst anweisen zu erscheinen.^[16]

3. Gerichtliche Klärung

Können sich Arbeitgeber und Betriebsrat nicht verständigen, kann der Betriebsrat seinen Informationsanspruch in einem Beschlussverfahren vor dem Arbeitsgericht einklagen (§§ 2a, 80 ff. ArbGG).

III. Weitere Hinweise

1. Mögliche Inhalte einer Betriebsvereinbarung

Eine Betriebsvereinbarung zur elektronischen Personalakte sollte insbesondere folgende Punkte berücksichtigen:^[17]

• Regelungsgegenstand
• Ziele der elektronischen Personalakte
• Beschreibung der Software
• Umgang mit Softwareupdates
• Inhalte der elektronischen Personalakte
• Welche Datenkategorien werden zu welchen Zwecken erhoben und wie verarbeitet?
• Schnittstellen
• Besondere Regelungen für den Umgang mit Gesundheitsdaten^[18]
• Zugriffskonzept
• Datensicherheit
• Aufbewahrungspflichten und Löschfristen

2. Zugriffsrecht des Betriebsrats auf die digitalen Personalakten

Um seinen Pflichten sachgemäß nachkommen zu können, benötigt der Betriebsrat einen Überblick darüber, wen er vertritt.^[19] Zu diesem Zweck darf er eine eigene „Grunddatendatei“ aufbauen oder alternativ einen entsprechenden eingeschränkten Zugriff auf das Personalverwaltungssystem erhalten. Zu den „Grunddaten“ wird man Name, Funktion sowie deren Bewertung, Besoldungs- oder Entgeltgruppe, Geburts-, Einstellungs- und Ernennungsdatum, Rechtsgrundlage und Dauer der Befristung des Arbeitsverhältnisses, das Datum der letzten Beförderung sowie Angaben zu Höher- oder Rückgruppierung, Beurlaubung und Teilzeitbeschäftigung zählen können.^[20] Private Kontaktinformationen der vertretenen Personen, wie z.B. die private Mailadresse oder Telefonnummer, darf der Betriebsrat regelmäßig nicht ohne Einwilligung der betroffenen Personen erhalten.^[21]

Der vom Betriebsrat geführte Datenbestand darf weder von der Quantität noch von der Qualität an ein Personalinformationssystem heranreichen, d.h. einer ganz oder in Teilen automatisiert geführten Personalakte gleichkommen (Verbot der Anlage eigener Personalakten durch den Betriebsrat).^[22] Dies ergibt sich schon daraus, dass ansonsten §  83 Abs. 1 S. 2 BetrVG unterlaufen würde, nach dem die Einsichtnahme von Betriebsratsmitgliedern in die Personalakte an die Zustimmung des Beschäftigten geknüpft ist.^[23]

Ein permanenter (Voll-)Zugriff auf die elektronischen Personalakten, der nicht von der Zustimmung der Beschäftigten abhängig ist, dürfte dem Betriebsrat in der Betriebsvereinbarung also nicht eingeräumt werden. Ein generelles Einsichtsrecht des Betriebsrats in die elektronischen Personalakten verletzt die Arbeitnehmer in ihrem allgemeinen Persönlichkeitsrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG, das die Betriebsparteien gemäß § 75 Abs. 2 BetrVG bei ihren Regelungen zu achten haben.^[24]

Außerhalb des dargestellten Grunddatenbestandes sind dem Betriebsrat Beschäftigtendaten nur insoweit zur Verfügung zu stellen, als sie konkret für dessen Aufgabenwahrnehmung i.S.v. § 80 Abs. 2 S. 1 BetrVG erforderlich sind. Grundlage der entsprechenden Datenweitergabe ist §  26 Abs.  1 BDSG, wonach personenbezogene Daten von Beschäftigten u.a. dann verarbeitet werden dürfen, wenn dies zur Erfüllung der sich aus einem Gesetz ergebenden Rechte und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten erforderlich ist. Eine personenbezogene Information des Betriebsrats ist abzulehnen, sofern dieser seine Aufgaben auch mit aggregierten Informationen adäquat erfüllen kann.^[25]

RAin Yvette Reif, LL.M. ist stellvertretende Geschäftsführerin der Gesellschaft für Datenschutz und Datensicherheit (GDD) e.V. und Mitautorin des Werks Gola/Reif, Praxisfälle Datenschutzrecht, 2. Aufl. 2016.

_{[1] BAG, Beschl. v. 16.11.2005 – 7 ABR 12/05; Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 80 Rn. 85.}

_{[2] Diese „Stufentheorie“ der Rechtsprechung wird in der Literatur zum Teil kritisch gesehen, vgl. etwa Däubler, Gläserne Belegschaften, 9. Aufl., Rn. 645 ff.}

_{[3] Schröder, Datenschutzrecht für die Praxis, 4. Aufl. (2021), 3. Kap. Datenschutz in der Personalabteilung/Arbeitnehmerdatenschutz XVI. 3}

_{[4] Angesichts einer BAG-Entscheidung aus 1997 (Beschl. v. 11.11.1997 – 1 ABR 21/97) war zuvor strittig, ob der DSB den Datenschutz beim Betriebsrat überwachen darf}

_{[5] BT-Drs. 19/28899, S. 22.}

_{[6] Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 80 Rn. 86; anders wohl Kramer, in: Weth/ Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, 2. Aufl. (2019), der davon ausgeht, dass der Betriebsrat den Datenschutzbeauftragten jederzeit um Information und Beratung zu datenschutzrelevanten Themen bitten kann und dieser insoweit auskunftspflichtig ist.}

_{[7] BAG, Beschl. v. 13.12.2016 – 1 ABR 7/15}

_{[8] Stadler, SPA 2020, 21 (22)}

_{[9] BAG 22.10.1986 – 5 AZR 660/85.}

_{[10] Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, § 87 Rn. 236 mwN.}

_{[11] Fitting, Betriebsverfassungsgesetz, a.a.O.}

_{[12] Stadler, SPA 2020, 21 (22).}

_{[13] Stadler, SPA 2020, 21 (22).}

_{[14] Herfs-Röttgen, NZA 2013, 478 (481).}

_{[15] BAG, Beschl. v. 20.01.2015 – 1 ABR 25/13.}

_{[16] Anders wohl Kramer, in: Weth/Herberger/Wächter/Sorge, Daten- und Persönlichkeitsschutz im Arbeitsverhältnis, 2. Aufl. (2019), vgl. auch Fn. 6.}

_{[17] Stadler, SPA 2020, 21.}

_{[18] Zur Personalakte genommene Gesundheitsdaten sind vor unbefugter zufälliger Kenntnisnahme durch Einschränkung des Kreises der Informationsberechtigten besonders zu schützen.}

_{[19] Zum Ganzen ausführlich Gola, Handbuch Beschäftigtendatenschutz, 8. Aufl., Rn. 1673 ff. sowie Kort, Rechte des Betriebsrats auf Daten der elektronischen Personalakte – Aufgabenerfüllung der Personalvertretung und Arbeitnehmerdatenschutz, ZD 2015, 3.}

_{[20] Vgl. auch die entsprechende explizite Regelung in § 67 Abs. 3 LPVG BadenWürttemberg.}

_{[21] OVG NRW, Beschl. v. 03.04.2017 – 20 A 628/16.PVL: Kein Anspruch des Personalrats auf private Telefonnummern von ihm vertretener Lehrkräfte.}

_{[22] Gola, a.a.O., Rn. 1679 ff.}

_{[23] Gola, a.a.O., Rn. 1679.}

_{[24] LAG Düsseldorf, Beschl. v. 23.06.2020 – 3 TaBV 65/19.}

_{[25] Reif, in: Schwartmann/Pabst, LDSG NRW, 2020, § 18 Rn. 72.}