Aufsatz : Individuelle und pauschale Mitarbeiterbefragungen – arbeits- und datenschutzrechtliche Grenzen von Auskunftspflichten : aus der RDV 6/2014, Seite 293 bis 302

III. Personenbezogene Befragungen

1. Allgemeines

Inhalt und Art und Weise, wie die Arbeitnehmer relevante Informationen mitzuteilen haben, kann der Arbeitgeber auf Grund seines Direktionsrechts festlegen. Sein Weisungsrecht betrifft die Konkretisierung der Hauptleistungspflicht. Es ermöglicht dem Arbeitgeber nicht nur, dem Arbeitnehmer bestimmte Aufgaben zuzuweisen und den Ort und die Zeit ihrer Erledigung verbindlich festzulegen. Seine Weisungsbefugnis umfasst generell die Regelung der Ordnung und das Verhalten der Arbeitnehmer im Betrieb (§ 106 GewO).

Dazu gehört auch die Anordnung von allgemeinen von einer konkreten Aufforderung unabhängigen Meldepflichten. Beispiele sind die Pflicht zur unverzüglichen Mitteilung von für das Arbeitsverhältnis relevanten Änderungen in den persönlichen Verhältnissen des Arbeitnehmers^[13], das Verlangen nach Vorlage eines ärztlichen Attests bereits ab dem ersten Tag der Erkrankung^[14] oder einer Arztbesuchsbescheinigungen über die Notwendigkeit des Arztbesuches während der Arbeitszeit^[15]. Ein weiteres Beispiel sind Meldepflichten als sog. Whistleblower.

Besteht keine unaufgeforderte Offenbarungspflicht, so ergibt sich ggf. jedoch eine Mitteilungspflicht spätesten bei Nachfrage des Arbeitgebers^[16], die Gegenstand eines Personalgesprächs sein kann. Voraussetzung ist, dass die vom Mitarbeiter erbetenen Informationen sich im Zulässigkeitsrahmen des BDSG bewegen und dass es sich um eine Angelegenheit handelt, die im Rahmen des Direktionsrechts besprochen werden soll^[17]. Eine Anweisung zu einem Gespräch über eine ausschließlich von dem Arbeitgeber gewünschte und bereits abgelehnte einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gehört nicht hierzu. Die Weisung, an dem Gespräch teilzunehmen, betrifft weder die Arbeitsleistung noch die Ordnung oder das Verhalten im Betrieb und damit keinen der von § 106 GewO abgedeckten Bereiche. Stets muss der Arbeitgeber bei Weisungen billiges Ermessen walten lassen. Das schließt die Achtung grundrechtlich geschützter Interessen ein^[18].

2. Krankenrückkehrergespräche

Ein kritisches Beispiel von Mitarbeiterbefragungen bilden Krankenrückkehrergespräche^[19]. So kann es, wenn ein Mitarbeiter nach wiederholter oder längerer Erkrankung seine Arbeit wieder aufnimmt, angezeigt sein, mit ihm die weiteren Einsatzmöglichkeiten zu erörtern. Der Arbeitnehmer muss der Einladung nachkommen. Existiert ein Betriebsrat, darf der Arbeitnehmer ein Betriebsratsmitglied zum Gespräch hinzuziehen, §§ 82 Abs. 2, 84 Abs. 1 BetrVG. Bei der Einladung zu dem Gespräch ist der Betroffene über den Zweck des Gesprächs und die Reichweite seiner Auskunftspflicht zu belehren, d.h. dass er zu konkreten medizinischen Diagnosen keine Angaben machen muss^[20], da § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG keine Rechtsgrundlage bildet. Ebenso kann der Arbeitgeber von den Arbeit nehmern nicht verlangen, dass diese den sie behandelnden Arzt von seiner Schweigepflicht entbinden.

Eine Erhebung und Verarbeitung mittels förmlicher Einwilligung (§§ 4 Abs.1, 4a BDSG) scheidet überdies aus, da angesichts der besonderen widerstreitenden Interessenlage und des typischen Ungleichgewichts zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber in diesen Fällen grundsätzlich Mängel an der Entschließungsfreiheit anzunehmen sind. Anders verhält es sich allein dann, wenn der Beschäftigte die Informationen unaufgefordert preisgibt, um in seinem Interesse liegende Vergünstigungen bzw. Veränderungen am Arbeitsplatz herbeizuführen, beispielsweise Arbeitserleichterungen, einen Arbeitsplatzwechsel oder den Erhalt anderer Arbeitsgerätschaften.

Ausnahmen hinsichtlich konkreter Nachfrage gelten jedoch, wenn ein berechtigtes betriebliches Interesse besteht, etwa wegen Ansteckungsgefahr für Kollegen oder auf Grund der Vermutung, dass der Arbeitnehmer seine Tätigkeit aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr ausüben kann oder schließlich auch bei einem durch Indizien begründeten Verdacht der Vortäuschung einer Erkrankung. Zulässig sind weiter Fragen nach der voraussichtlichen Dauer der Krankheit, etwa wegen der Berechnung der Entgeltfortzahlung, oder danach, ob die Erkrankung durch die betrieblichen Bedingungen verursacht wurde, damit diese verbessert werden können und im Falle von Arbeitsunfällen über den Unfallhergang und dessen Ursache, um der Anzeigepflicht gegenüber der Berufsgenossenschaft (BG) nachkommen zu können

Sollen die Ergebnisse der Rückkehrgespräche aufgezeichnet werden, ist aus datenschutzrechtlichen Gründen der Arbeiternehmer darüber zu informieren und dessen Einwilligung einzuholen.

3. Betriebliches Eingliederungsmanagement

Die Durchführung des betrieblichen Eingliederungsmanagement ist in der Zielrichtung und im Verfahren von Krankenrückkehrergesprächen strikt zu unterscheiden^[21]. § 84 Abs. 2 SGB IX sieht für alle Mitarbeiter, die innerhalb eines Jahres länger als 6 Wochen ununterbrochen oder wiederholt arbeitsunfähig sind, das „betriebliche Eingliederungsmanagement“ vor. Ziel dieses unter Beteiligung der Arbeitnehmer-Interessenvertretung durchzuführenden Verfahrens ist die Klärung, wie die Arbeitsunfähigkeit überwunden bzw. ihr künftig vorgebeugt werden kann. Letztlich soll mit ihm die Sicherung des Arbeitsplatzes verfolgt werden.

Bei der Praktizierung des Verfahrens werden in der Regel (abgefragte) Informationen des Mitarbeiters erörtert werden, die das Merkmal der personenbezogenen Daten i. S. von § 3 Abs. 1 BDSG erfüllen. Zur Wahrung seiner Persönlichkeitsrechte muss folgendes beachtet werden:

• Das gesamte Verfahren kann grundsätzlich nur mit Zustimmung des betroffenen Arbeitnehmers durchgeführt werden (§ 84 Abs. 2 Satz 1). Dies setzt einen informierten Betroffenen voraus (§ 84 Abs. 2 S. 3 SGB IX)^[22]. Da die Zustimmung vor Verfahrensbeginn vorliegen muss, erfüllt sie das Kriterium der Einwilligung (§ 183 BGB).
•  Der Betroffene ist auf „Art und Umfang der hierfür erhobenen und verwendeten Daten“ hinzuweisen (§ 84 Abs. 2 Satz 2). Die Zustimmung muss sich, insbesondere da regelmäßig auch sensible Daten (§ 3 Abs. 9 BDSG) zur Sprache kommen werden, jetzt bzw. nachfolgend auch auf die das Verfahren ermöglichende, nachfolgende Datenverwendung erstrecken. Ob insoweit trotz der Spezialregelung des § 84 Abs. 2 S. 3 SGB IX § 4a Abs. 3 BDSG zur Anwendung kommt, ist strittig^[23].
• Widerruft der Mitarbeiter seine Einwilligungserklärung, endet das Eingliederungsverfahren mit sofortiger Wirkung.

Bereits erhobene Daten müssen gelöscht werden, weil das mit ihnen verfolgte Ziel entfallen ist. Gleiches gilt wohl auch bei abgeschlossenen Verfahren^[24].

4. Meldepflichten als Whistleblower

Billigem Ermessen unterliegt auch die Festlegung von Meldepflichten im Rahmen des sog. Whistleblowing, bei dem die Mitarbeiter angehalten werden, arbeitsrechtlich relevante Verstöße von Kollegen in einem in der Regel besonders gestalteten Meldeverfahren mitzuteilen. Konkretisiert der Arbeitgeber mit dieser Anweisung zur Datenmeldung nur die sich für den Arbeitnehmer bereits aus § 241 BGB und der arbeitsvertraglichen Treuepflicht ergebende Verpflichtung, Schaden vom Arbeitgeber abzuwenden, und sei dies auch im Rahmen ihm zumutbarer Anzeigen von „kriminellen“ Kollegen, so handelt es sich um ein in seinem Direktionsrecht liegendes und durch § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG abgedecktes Datenerhebungsverfahren.

Ist die Anzeigepflicht Gegenstand einer besonderen Abrede im Arbeitsvertrag oder einer Betriebsvereinbarung, so dürfen auch hier die Zumutbarkeitsgrenzen (vgl. auch §§ 305 ff. BGB) nicht überschritten werden. Der Informationsbedarf des Arbeitgebers ist im Rahmen einer Interessenabwägung und unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips mit dem Anspruch des Arbeitnehmers auf Wahrung seines Persönlichkeitsrechts (§ 75 Abs. 2 BetrVG) abzuwägen.

Gleiches gilt für die zur Aufklärung der gemeldeten Sachverhalte im Betrieb im Rahmen sog. Internal Investigations^[25] durchführten Befragungen, wobei es um Aussagen von Zeugen und Verdächtigten geht. Der Pflicht, über im Zusammenhang mit seinem Arbeitsverhältnis stehenden Fragen Auskunft zu geben^[26], kann hier im Spannungsfeld mit dem im Strafrecht geltenden Grundsatz stehen, dass niemand sich selbst belasten muss.

5. Verbesserungsvorschläge

Im Gegensatz zu der zuvor genannten Verpflichtung, Schaden vom Unternehmen abzuwenden, erfasst das Weisungsrecht nicht die Pflicht des Mitarbeiters, über den konkreten arbeitsvertraglichen Rahmen hinaus mit Verbesserungsvorschlägen das Unternehmen zu unterstützen. Vorschläge der Arbeitnehmer, die der Vereinfachung, Beschleunigung oder sicheren Gestaltung betrieblicher Arbeitsabläufe dienen, die zur Kostensenkung beitragen oder die den sozialen Bereich betreffen, werden vom Arbeitgeber in der Regel gern entgegengenommen. Vielfach werden die Mitarbeiter durch Prämien oder sonstige Vergünstigungen sogar ermuntert,

Vorschläge zu unterbreiten – abgesehen von dem Anreiz, den bei qualifizierten technischen Verbesserungsvorschlägen das ArbNErfG bietet, das dem Mitarbeiter bei Umsetzung einen Anspruch auf angemessene Vergütung gewährt. Sogar Belohnungen für nicht realisierte Vorschläge sind nicht selten, da mit Belohnungen die Motivation der Mitarbeiter zum kreativen Denken und eine Bewusstseinschärfung für betriebliche Probleme und die Aufgeschlossenheit gegenüber technischen und organisatorischen Entwicklungen geschaffen oder gefördert werden kann. Allein unter dieser Zweckbestimmung ist die personenbezogene Datenerhebung gerechtfertigt^[27].

Häufig werden Regelungen für die Behandlung von Vorschlägen im Rahmen eines betrieblichen Vorschlagwesens getroffen, dessen Einführung wie auch die Durchführung gem. § 87 Abs. 1 Nr. 12 BetrVG der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen. Die festzulegenden allgemeinen Grundsätze für die Praktizierung des Verfahrens können sich beziehen auf das Ausmaß und die Art der vorgeschlagenen Verbesserungen, auf die Außenwirkung des Vorschlags oder den mit dem Vorschlag erzielbaren wirtschaftlichen Effekt.

Es liegt in der Natur der Sache, dass bei derartigen Vorschlägen der Arbeitgeber berechtigt ist, Nachfragen an seinen Mitarbeiter zu stellen, sei es zu Details des Vorschlags selbst, sei es zu den Umständen, die den Mitarbeiter zu seiner Entwicklung veranlasst haben (betrieblicher Anlass oder private Anstöße), oder auch, wer an der Entwicklung außer ihm noch beteiligt war usw.

IV. Allgemeine Mitarbeiterbefragung

1. Gegenstand der Befragung

Im Gegensatz zu diesen „Einzelgesprächen“ stehen „pauschale“ Mitarbeiterbefragungen der gesamten oder von nach bestimmten Kriterien festlegten Teilen der Belegschaft. Derartige Datenerhebungen sollen helfen, Stärken oder Schwächen eines Unternehmens zu erkennen. Sie dienen zum einen dem Arbeitgeber zur Analyse und Diagnose der erfragten Sachverhalte und zum anderen der Beteiligung der Beschäftigten bei Veränderungs- und Modernisierungsprozessen. Abgefragt werden Bewertungen des Arbeitsumfelds, der Führung und Zusammenarbeit, die Arbeitszufriedenheit oder die Motivation. Gegenstand der Erhebung können auch sensible Tatbestände wie das Gesundheits- und Stressbild der Beschäftigten sein. Gleichwohl ist von Interesse nicht der einzelne Beschäftigte, sondern das Meinungsbild von Teilen oder der Gesamtheit der Belegschaft.

Je nach Zielstellung im Unternehmen ergeben sich verschiedene Formen einer Mitarbeiterbefragung^[28]: Dazu zählen

• Zufriedenheitsumfragen (Erhebung der Zufriedenheit der Mitarbeiter mit verschiedenen Aspekten im Unternehmen)
• Klima-/Kulturbefragung (spezielle Abfrage der Themen Betriebsklima und Unternehmenskultur)
• Engagement-Befragungen (Untersuchung von Performance, Motivation, Bindung und Leistungsfähigkeit der Mitarbeiter)
• Prozess-Evaluationen (Bewertung des Planungsprozesses, Unterstützung des Change Managements).

2. Zulässigkeit von Umfragen im Betrieb

Werden Umfragen im Betrieb wie vorstehend beschrieben durchgeführt, ist zu unterscheiden:

Erfolgen sie anonym, d.h. können die Stellungnahmen der Mitarbeiter nicht den einzelnen Arbeitnehmern zugerechnet werden, ergibt sich kein datenschutzrechtliches Problem, da keine personenbezogenen/-beziehbaren Daten anfallen (vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend). Die Anordnung der Durchführung derartiger anonymer Umfragen liegt im Direktionsrecht des Arbeitgebers; Mitbestimmungsrechte der Arbeitnehmervertretung – etwa nach § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG – kommen nicht zum Tragen.

Bisweilen legt der Arbeitgeber aber Wert darauf festzustellen, wem er den Fragebogen bzw. die Antworten zuordnen kann. Stellt er es dem Mitarbeiter völlig frei, einem ihm (z.B. über die Personalnummer) zurechenbaren Fragebogen auszufüllen, drohen ihm für den Fall, dass er seine Beteiligung verweigert, keine Nachteile. Beteiligt er sich, erklärt er mit der Rückgabe des ausgefüllten Formulars sein Einverständnis mit der Befragung, d.h. die Zulässigkeit der Datenerhebung beruht auf einer konkludenten Einwilligung^[29].

Bei der dritten Variante fordert der Arbeitgeber die Mitarbeiter auf, auch gegen ihren Willen den ihnen zuzurechnenden Fragebogen auszufüllen. Bei dieser Vorgehensweise kann der Arbeitgeber nicht von einer freiwillig konkludent erteilten Einwilligung in die Erhebung der Angaben ausgehen. Auch § 32 Abs. 1 Satz 1 BDSG dürfte keine Legitimationsgrundlage bieten. Erzwungene Aussagen des Mitarbeiters werden nicht selten „frisiert“ sein, um evtl. negative Reaktionen des Arbeitgebers zu vermeiden. Die Erhebung das Meinungsbild des Arbeitnehmers verfälscht abbildender Informationen ist zweifellos nicht zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich.

3. Pauschale Befragungen zu Gesundheitsgefährdungen

Ausgangspunkt für pauschale Mitarbeiterumfragen kann auch das Arbeitsschutzgesetz sein. Es verpflichtet den Arbeitgeber, durch eine Beurteilung der für die Beschäftigten mit ihrer Arbeit verbundenen Gefährdung zu ermitteln, welche Maßnahmen zum Arbeitsschutz erforderlich sind (§ 5 Abs. 1 ArbSchG) und das Ergebnis der Gefährdungsbeurteilung zu dokumentieren (§ 6 Abs. 1 ArbSchG). Das Gesetz enthält keine zwingende Vorgabe, wie diese Gefährdungsbeurteilung vorzunehmen ist, d.h. dem Arbeitgeber ist insoweit ein Handlungs- und Beurteilungsspielraum eingeräumt^[30]. Ein gängiges Verfahren ist, dazu als einen ersten Schritt Mitarbeiterbefragungen durchzuführen. Informationen sollen gesammelt werden über Belastungsschwerpunkte im Betrieb sowie Zusammenhänge zwischen Arbeitsbedingungen und Gesundheitsbeschwerden. Erfragt werden detailliert konkrete bei der Arbeit auftretende Beschwerden (Kopfschmerzen, Rückenschmerzen, Augenbeschwerden etc.) ebenso wie psychische Belastungen. Die Erhebung dient der Entscheidung über Maßnahmen zur Vermeidung von Gefährdungen und zur betrieblichen Gesundheitsförderung. Die Meinung des Einzelnen ist zwar gefragt, sie dient aber dazu, allgemeine und nicht subjektive Belastungen und Gefährdungen zu erkennen. Demgemäß sind die Mitarbeiter zwar auf Grund des hier einschlägigen Weisungsrechts des Arbeitgebers gehalten, an der Befragung teilzunehmen, eine personenbezogene Erhebung wird aber regelmäßig als nicht erforderlich anzusehen sein. Die Erhebung hat also in anonymisierter Form zu erfolgen.

4. Anonyme Datenerhebung

Keine arbeits- und datenschutzrechtlichen Probleme entstehen, wie zuvorgesagt, wenn die Befragung in anonymisierter Form erfolgt, d.h. der Arbeitgeber nicht erkennen kann, wer an der Befragung teilgenommen bzw. Aussagen zu den Fragestellungen ab gelehnt hat. Damit ist dann einerseits auch die Freiwilligkeit der Teilnahme sichergestellt. Zum anderen besteht nicht die Gefahr, dass die Fragen nicht wahrheitsgemäß, sondern „geschönt“ beantwortet werden.

4.1 Der Begriff der Anonymität

Nicht unter den Schutz des BDSG fallen Angaben, die nicht (mehr) auf eine bestimmte Person beziehbar sind. Derartige anonyme Datenbestände können bestehen, weil die Daten bereits ohne Personenzug erhoben wurden, wie es ggf. bei einer anonymen Mitarbeiterbefragung der Fall sein kann. Daten können aber auch nachträglich anonymisiert werden. Insoweit definiert § 3 Abs. 6 BDSG das Anonymisieren von Daten als das Verändern personenbezogener Daten, wobei es sich aber nicht um das Verändern im Sinne des § 3 Abs. 4 Nr. 2 BDSG handelt^[31]. Die Anonymisierung kann nämlich derart erfolgen, dass die Daten, die zur Bestimmung des Betroffenen führen, gelöscht werden. Es entsteht ein neuer Datenbestand nicht personenbeziehbarer Daten. Sie kann aber auch so erfolgen, dass ein fortbestehender personenbezogener Datenbestand genutzt wird, indem bestimmte Daten in einem anonymisierten Datenbestand gespiegelt werden, z.B. um diesen an einen Empfänger ohne Verstoß gegen das BDSG weitergeben zu können. Eindeutig muss dabei sein, dass bei dem Empfänger keine Möglichkeit der Reidentifizierung besteht.

Eine andere Art der Anonymisierung kann in der Aggregierung von Daten liegen, d.h. in der Zusammenführung von Einzeldatensätzen zu Gruppendatensätzen. Dabei ist aber darauf zu achten, dass die Merkmalsdaten so abstrakt bleiben, dass nicht auf Grund einzelner Merkmale noch Einzelnennungen erfolgen können. Solche Möglichkeiten der Einzelerkennung können auch dadurch entstehen, dass verschiedene Gruppendatensätze zusammengeführt werden. Zu beachten ist schließlich, dass Analysen und Algorithmen auf der Auswertung von Charakteristika der anonymisierten Personen beruhen und die Anonymität dadurch aufgehoben werden kann, dass die die Basis der Auswertung bildenden Charakteristika eine Person so deutlich in ihrem Persönlichkeitsprofil beschreiben, dass der Personenbezug herstellbar ist.

Aufzuzeigen ist, ob diese der Anonymisierung dienenden Tatbestände des Nutzens, des Veränderns oder Löschens von Daten dem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt des § 4 Abs. 1 BDSG unterliegen. In allen Fällen führt das Ergebnis der Verarbeitung bzw. Nutzung dazu, dass die Beeinträchtigungen, vor denen das BDSG schützen soll (§ 1 Abs. 1 BDSG), nicht mehr eintreten können. Ergebnis ist daher, dass eine Nutzung oder ein Verändern^[32] personenbezogener Daten nur vorliegt, wenn sich die Verwendung auch auf den Personenbezug erstreckt^[33]. Eine automatisierte Auswertung ohne personenbezogenes Ergebnis unterliegt nicht dem BDSG^[34] – vorausgesetzt, dass die personenbezogenen Zwischendateien alsbald gelöscht werden^[35]. Gleiches gilt für das Verändern, wobei eine Löschung des Personenbezugs nach § 35 Abs. 2 S. 1 BDSG jederzeit möglich ist, sofern nicht Aufbewahrungsvorschriften oder entgegenstehende schutzwürdige Interessen des Betroffenen verletzt werden.

Zu beachten ist jedoch, dass der Begriff einer Anonymisierung in der Literatur unterschiedlich definiert wird. Eine Auffassung fordert die „absolute“ Anonymität, bei der eine Reanonymisierung unmöglich ist. Personenbeziehbarkeit besteht danach bereits, wenn das für die Herstellung des Personenbezugs erforderliche Zusatzwissen theoretisch-abstrakt vorhanden ist. Auf die Zugänglichkeit für die verantwortliche Stelle soll es nicht ankommen^[36].

Jedoch ist es eine Tatsache, dass eine absolute Anonymisierung angesichts der Möglichkeiten der ADV nur in den seltensten Fällen möglich ist. Dem folgte auch der Gesetzgeber, indem er es für das Erreichen der Anonymität genügen lässt, dass die Reanonymisierung einen unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft erfordern würde. Insofern ergibt sich die Trennlinie zwischen Anonymisierung und Pseudonymisierung, da bei der Pseudonymisierung diese Rückführung beabsichtigt ist. Maßgebend ist die Verfügbarkeit des zur Reanonymisierung erforderlichen Wissens. „Verfügbarkeit“ heißt aber zum einen nicht, dass die Zusatzinformation schon oder noch bei der verantwortlichen Stelle vorhanden ist, und zum anderen nicht, dass eine Absicht der Reanonymisierung bestehen muss. Dieser Ausschluss einer personellen Zuordnung ist umso weniger möglich, je mehr qualifizierte Daten von möglichweise unterschiedlichen Quellen zu Auswertungen zusammengeführt werden. Andererseits muss nach der Lebenserfahrung eine derartige Möglichkeit mit gewisser Wahrscheinlichkeit auch erwartet werden können, was eine unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit vorzunehmende Risikoanalyse voraussetzt^[37]. Der Begriff des „unverhältnismäßig“ hohen Aufwands macht deutlich, dass es sich immer um eine aus objektiver Sicht zu treffende Einzelfallentscheidung handelt. Insoweit wird auch das mögliche Interesse der speichernden Stelle an einer Reanonymisierung einzelner Daten und der damit gewonnene wirtschaftliche Nutzen, der ggf. auch hohe Kosten gerechtfertigt erscheinen lässt, maßgebend sein. Ist die verantwortliche Stelle in der Lage und bereit, den unverhältnismäßig hohen Aufwand zu betreiben, so sind die Daten nicht anonym.

Der Begriff des Personenbezugs ist daher relativ, d. h. dieselben Daten können für den einen anonym und für den anderen der betroffenen Person zuordbar sein. Werden anonyme Daten an eine Stelle übermittelt, die in der Lage ist, den Personenbezug herzustellen, so ist der Übermittlungstatbestand des BDSG erfüllt. Der Begriff der Anonymität ist somit als Gegenpart zum Personenbezug zu sehen.

Nach der aufgezeigten Gegenmeinung^[38] soll der Personenbezug jedoch bereits bei der theoretisch abstrakten Möglichkeit, das Datum mit einer natürlichen Person in Verbindung zu bringen, fortbestehen. Auf das Wissen der speichernden Stelle komme es nicht an. Für die Stimmen, die von einem „absoluten“ Begriff des Personenbezugs ausgehen, reicht eine „faktische“ Anonymisierung nicht aus, so dass sich Anonymität und Personenbezug nicht ausschließen^[39]. Diese Auffassung übersieht die vom Gesetzgeber vorgesehene Unterscheidung zwischen anonymen und pseudonymen Daten^[40]. Bei einer Pseudonymisierung soll im Bedarfsfall der Personenbezug wieder herstellbar sein. So ist es jedenfalls im Normalfal^l[41]. Dabei ist zu unterscheiden, wer die Pseudonymisierung vornimmt. Wenn der Betroffene die Pseudonyme ausschließlich selbst vergibt, so kann der Personenbezug auch nur von ihm wiederhergestellt werden. Vergibt ein vertrauenswürdiger Dritter die Pseudonyme und verfügt ausschließlich er über die Zuordnungs regel, so ist für andere die Anonymität hergestellt. Nimmt die verantwortliche Stelle die Pseudonymisierung vor, so kann dadurch Zweckmissbrauch vermieden werden; für sie bleibt aber der Personenbezug bestehen^[42]. Das Pseudonym bewirkt Anonymität gegenüber Dritten, denen die Daten übermittelt werden, dies jedoch nur, wenn der Dritte keine Möglichkeit hat, durch Zugriff auf die Referenzdatei den Personenbezug wieder her zustellen^[43]. Insofern obliegt der datenverarbeitenden Stelle bei der Weitergabe „relativ“ anonymisierter Daten die Verpflichtung, die Zwecke und Verwendung beim Empfänger und seine Möglichkeiten der Reanonymisierung festzustellen. Liegen letzte vor, müssen die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Übermittlungstatbestände der §§ 28, 29 gegeben sein. Wird jedoch ein großer nicht personenbezogener oder ein eine Personengruppe betreffender Datenbestand übermittelt, bei dem der Empfänger ggf. nur einige wenige Betroffene aufgrund eines im Einzelfall eventuell vorhandenen Zusatzwissens möglicherweise identifizieren kann, kann die übermittelnde Stelle noch von hinreichender Anonymisierung ausgehen^[44].

Angaben über eine bestimmte einzelne Person sind ferner nicht mehr gegeben bei aggregierten Daten sowie bei Sammelangaben über Personengruppen. Werden im Rahmen des strategischen HRM aggregierte Daten zur Ermittlung von Risiken ausgewertet, die das gesamte Unternehmen betreffen, so z.B. über das kumulierte Abwanderungsrisiko hochqualifizierter Mitarbeiter, so greift das BDSG nicht.

Wenn jedoch eine Einzelperson als Mitglied einer näher beschriebenen Personengruppe bekannt ist, so handelt es sich auch um Einzelangaben zu dieser Person, wenn die Daten auf die Einzelperson „durchschlagen“^[45]. Dies gilt selbst dann, wenn es sich bei den Angaben zur Beschreibung der Personengruppe um statistische oder auf Durchschnittswerten beruhende Angaben handelt. Maßgebend ist die Zweckbestimmung der erfassten Information, d. h. ob sie auch dazu dienen soll, das einzelne Gruppenmitglied zu bewerten^[46]. Nach § 35 Abs. 2 BDSG dürfen auch Daten, die nur möglicherweise eine bestimmte Person betreffen, möglicherweise aber auf diese Person bezogen unrichtig sind, nicht verwendet werden^[47]. Nach alledem wird die Nutzung von sog. Big Data für die Personalplanung weitgehend ohne die Verwendung von personenbezogenen Daten auskommen können und daher nicht im Spannungsfeld mit datenschutzrechtlichen Normen stehen^[48]. Die gilt solange, wie es darum geht, abstrakte Aussagen über den der Zukunftsplanung des Unternehmens entsprechenden quantitativen und qualitativen Personalbedarf und die diesbezüglichen Risikobereiche wie beispielsweise Gesundheits-, Wissens- oder Demografierisiken darzustellen.

4.2 Aufhebung der Anonymität durch Umfang der erhobenen Daten

Diese Anonymität ist aber nur gewahrt, wenn nicht nachträglich auf Grund der Struktur der Befragung und der jeweiligen Antworten auf bestimmte Beschäftigte rückgeschlossen werden kann. Das ist häufig der Fall, wenn statistische Angaben erfragt werden, etwa zu dem Alter, der Betriebszugehörigkeit, dem Geschlecht sowie nach Voll- oder Teilzeitbeschäftigung und Abteilungszugehörigkeit.

Derartige Probleme ergeben sich auch, wenn die Befragung online erfolgen soll, da hier der Befragte durch IP-Adresse, Benutzername, Browser Fingerprint und Cookies ermittelt werden kann^[49]. Gleiches gilt, wenn die Beantwortung der Fragen aus dem E-Mail-Postfach des Mitarbeiters erfolgt^[50]. An dem Personenbezug der Erhebung ändert nichts, wenn die Auswertung der erhobenen Daten anschließend aggregiert in Gruppenangaben erfolgt, um damit den Rückschluss auf einzelne Personen auszuschließen^[51].

Ansonsten müsste bei personenbezogener Erhebung deren Erforderlichkeit nach § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG oder § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG gegeben sein.

5. Personenbezogene Datenerhebung

5.1 Erlaubnistatbestände

Ob diese Erforderlichkeit bei derartiger und sonstiger pauschaler Erhebung besteht und ob die Mitarbeiter zur Teilnahme an der Umfrage verpflichtet werden können, ist Gegenstand der nachfolgenden Betrachtung.

Ist der Personenbezug der Datenerhebung nicht ausgeschlossen, d.h. wenn die Teilnehmer an der Umfrage näher bestimmt oder bestimmbar sind, stellt sich die Frage nach der datenschutzrechtlichen Zulässigkeit.

Vor dem Schritt zur personenbezogenen Datenerhebung steht jedoch zunächst das Gebot der Datenvermeidung und Datensparsamkeit des § 3a BDSG zur Prüfung an, d.h. ob das Umfrageziel nicht auf dem Weg der anonymen oder pseudonymen Durchführung der Erhebung erreicht werden kann. Hieraus kann sich auch zumindest die Verpflichtung einer Anonymisierung im zweiten Schritt der Erhebung ergeben, d.h. die vom Erhebungsbogen getrennte Erfassung der Daten des Absenders. Anzumerken ist jedoch, dass auch eine pseudonymisierte Erhebung nicht die Personenbeziehbarkeit grundsätzlich ausschließt. Sie bewirkt im Gegensatz zu der Anonymisierung, dass die Bestimmung des Betroffenen nur „relativ“ ausgeschlossen oder wesentlich erschwert wird. Dies gilt insbesondere dann, wenn die verantwortliche Stelle auch zur Aufhebung der Pseudonymisierung in der Lage bleibt.

Als Rechtsgrundlage für eine personenbezogene Datenerhebung ist § 32 Abs. 1 S. 1 oder ggf. § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG in Betracht zu ziehen.

§ 32 Abs. 1 S. 1 BDSG verlangt, dass die Zweckbestimmung der Datenerhebung im Rahmen der Durchführung des mit dem Beschäftigten bestehenden Arbeitsverhältnisses erforderlich ist. Zur Durchführung des Arbeitsverhältnisses erforderlich sind die Daten, die der Arbeitgeber zur Wahrnehmung seiner Rechte und zur Erfüllung seiner Pflichten gegenüber dem betroffenen Beschäftigten vernünftigerweise benötigt^[52]. Für die Durchführung der individuellen Vertragsbeziehung ist die Teilnahme an einer allgemeinen Mitarbeiterbefragung nicht erforderlich.

Der bei Nichtvorliegen der Zweckbestimmung des § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG weiterhin anwendbare § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG^[53] scheidet ebenfalls regelmäßig als Zulässigkeitsnorm aus, da den berechtigten Interessen des Arbeitgebers an der Durch führung der Umfrage zumeist überwiegende schutzwürdige Interessen der Beschäftigten entgegenstehen. Der Beschäftigte muss dem Arbeitgeber nicht seine subjektive Einschätzung der Arbeitsbedingungen, seine Motivation bzw.

stattgefundene „innere Kündigung“ oder von ihm empfundene Probleme mit der Zusammenarbeit mit Kollegen oder Vorgesetzten offenbaren und damit die Erstellung eines Persönlichkeitsbilds er öffnen. Hier gilt der Grundsatz „Die Gedanken sind frei“. Eine Verpflichtung der Mitarbeiter, dem Arbeitgeber ihre subjektive Meinung über ihre Arbeitsbedingungen mitzuteilen oder beispielsweise Verbesserungsvorschläge für betriebliche Abläufe zu machen, besteht daher regelmäßig nicht^[54].

5.2 Einwilligung 5.2.1 Freiwilligkeit

Damit bleibt die Frage, ob die Datenerhebung bei den Mitarbeitern zulässig ist, die hierin einwilligen und sich bei eindeutig freigestellter Teilnahme^[55] an der Umfrage beteiligen. Eine „informierte“ Einwilligung setzt zunächst voraus, dass der Zweck der Befragung, die beabsichtigten Auswertungen und die die Befragung durchführende bzw. die Befragungsergebnisse auswertende Stelle offengelegt werden. Zugesichert werden muss, dass den Beschäftigten im Falle der Nichtbeteiligung keine Nachteile entstehen^[56]. Gleichwohl wird die nach § 4a Abs. 1 BDSG erforderliche Freiwilligkeit auf Grund der wirtschaftlichen Abhängigkeit des Arbeitnehmers häufig fraglich sein^[57].

5.2.2 Einschaltung eines Dienstleisters

Das die Freiwilligkeit in Frage stellende Risiko eventueller Benachteiligung bei Versagung der Einwilligung kann entfallen, wenn der Arbeitgeber durch Einschaltung eines die Befragung durchführenden und insoweit zur Vertraulichkeit verpflichteten Dienstleisters nicht erfährt, wer an der Befragung teilgenommen hat, und ihm die Auswertung der Befragungsergebnisse in hinreichender Aggregierung mitgeteilt^[58] und dieses Vorgehen mit einer erforderlichen Betriebsvereinbarung abgesichert werden. Die Einschaltung des Dienstleisters kann sich, je nachdem, ob er als „Personalforschungsinstitut“ die Befragung in eigener Regie durchführt oder ob er auf Weisung des Arbeitgebers handelt, als Funktionsübertragung oder Auftragsdatenverarbeitung darstellen. Die Frage der Zulässigkeit der Weitergabe von Mitarbeiterdaten an den Dienstleister stellt sich nicht, wenn diese – ggf. in pseudonymisierter Form unter Einschaltung eines Codes – durch den jeweiligen Mitarbeiter erfolgt. Doppelbeteiligungen können hierdurch ausgeschlossen werden.

V. Konzernweite Befragung

1. Grundsätzliches

Auch wenn der Wunsch der Mitgliederbefragung von der Konzernmutter ausgeht, ist eine Übermittlung der Mitarbeiterdaten an die Konzernmutter, damit von dort die Befragung personenbezogen gestartet werden kann, weder durch § 32 Abs. 1 S. 1 BDSG noch durch § 28 Abs. 2 S. 2 BDSG gerechtfertigt. Jedenfalls kann das Streben nach einem einheitlichen Personalmanagement oder einer einheitlichen Personalsteuerung allein kein den schutzwürdigen Interessen der Beschäftigten vorrangiges berechtigtes Interesse begründen. Gemäß dem Aspekt der Freiwilligkeit der Teilnahme genügt es, wenn die Tochter die Mitarbeiter über den Wunsch der Mutter informiert und diese die von der Mutter vorgegebenen Fragen unmittelbar beantworten. Dieses kann in anonymer oder pseudonymisierter Form erfolgen^[59].

2. Beteiligung des Betriebsrats

Als Beteiligungsrechte des Betriebsrats kommen vorrangig in Betracht

• Das Informationsrecht des § 80 Abs. 2 BetrVG

Der Betriebsrat kann auch bei nicht mitbestimmungspflichtiger anonymer Befragung Auskunft über die Auswertungsergebnisse verlangen, wenn die hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass diese Bezug zu Aufgaben des Betriebsrates haben^[60].

• Das Mitbestimmungsrecht bei Personalfragebögen und Beurteilungsgrundsätze nach § 94 BetrVG.

Der Einsatz eines „Personalfragebogens“ erfolgt, wenn Beschäftigte einer standardmäßigen Befragung unterzogen werden und sich die Fragen auf ihre persönlichen Verhältnisse und nicht auf eine von den Beschäftigten losgelöste Arbeitsplatzbeschreibung erstrecken^[61]. Das Mitbestimmungsrecht erfasst den Gegenstand der Fragen ebenso wie den Verwendungszweck der erhobenen Daten. Es gilt unabhängig davon, ob die Beantwortung der Fragen freigestellt ist oder ob die Befragung durch einen Dritten erfolgt^[62]. Es entfällt, wenn die Befragung anonym erfolgt.

• Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG

. Erfolgt die Befragung online oder werden die Daten automatisiert ausgewertet, unterliegt das Verfahren so lange der Mitbestimmung, wie ein Personenbezug der Daten vorliegt bzw. noch herstellbar ist, auch wenn eine Absicht nicht besteht, Erkenntnisse zu Leistung oder Verhalten der Beschäftigten zu gewinnen.

• Das Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG

Der Betriebsrat hat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen bei betrieblichen Regelungen, die dem Gesundheitsschutz dienen. Mitbestimmungsrecht besteht auch, bei gesetzlichen Handlungspflichten, wenn zu ihrer Umsetzung betriebliche Regelungen erforderlich sind. Daher hat der Betriebsrat ein Mitbestimmungsrecht bei der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG und § 3 BildschArbV^[63]. Basis der Gefährdungsbeurteilung kann eine Datenerhebung bei den Mitarbeitern sein^[64], über deren Inhalt im Nichteinigungsfall die Einigungsstelle entscheidet.

VI. Vorabkontrolle durch den Datenschutzbeauftragten

Sollen die Mitarbeiterumfragen personenbezogen erfolgen, unterliegt die Durchführung des Verfahrens der Vorabkontrolle durch den betrieblichen bzw. behördlichen DSB. (§ 33a Abs. 1 S. 5 LDSG NW; § 4d Abs. 6 BDSG). Während die Prüfpflicht für den behördlichen DSB den Regelfall bildet (§ 10 Abs. 3 LDSG), wird sie für den betrieblichen DSB ausgelöst, wenn automatisierte Verfahren besondere Risiken für die Rechte und Freiheiten der Betroffenen auslösen. Dies wird insbesondere unterstellt, wenn besondere Arten personenbezogener Daten verarbeitet werden oder die Daten der Bewertung der Persönlichkeit des Betroffenen dienen können. Die Vorabkontrolle entfällt, wenn § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 oder § 32 Abs. 1 Nr. 1 BDSG den Arbeitgeber zur Datenerhebung oder -verarbeitung berechtigt oder er diese nur bei Einwilligung durchführen will. Abhängig von der Art der abgefragten Daten ist damit die Vorabkontrolle geboten, da die Erlaubnisnorm nicht greift und die Wirksamkeit der Einwilligung zumindest vorab zunächst in Frage gestellt werden muss. Zudem sind die in § 4d Abs. 6 BDSG genannten Gefährdungsfälle nur beispielhaft, d.h. Gegenstand der Vorabkontrolle ist der Ausschluss der Verarbeitung der oben genannten sensiblen Daten unter Personenbezug oder Personenbeziehbarkeit zu den Befragten.

Vorgegangen werden kann gemäß nachstehender Checkliste^[65]:

• Werden Mitarbeiterdaten in direkter oder indirekter Form verarbeitet?
• Lassen sich Fragen oder Antworten auf eine Person beziehen?
• Insbesondere: Ist der Personenkreis auf einen kleinen Personenkreis beschränkt und somit ein Personenbezug möglich?
• Ist die Freiwilligkeit sichergestellt?
• Ist der Feedback-Bogen anonymisiert oder pseudonymisiert?
• Wer hat bei pseudonymisierten Daten die Möglichkeit der Rückführung zu den Personen?
• Wird idealerweise ein neutraler Dienstleister eingesetzt?
• Handelt es sich um eine Funktionsübertragung oder Auftragsdatenverarbeitung?
• Bei festgestelltem Personenbezug: Auf welcher Rechtsgrundlage basiert die Mitarbeiterbefragung?

VII. Fazit

Die Zulässigkeit einer Mitarbeiterbefragung hängt zunächst davon ab, ob der Arbeitgeber im Rahmen seines sich aus dem Direktionsrecht ergebenden Weisungsrechts den Mitarbeiter anweisen kann, an der Befragung teilzunehmen.

Sodann ist – bei pauschalen Befragungen – relevant, ob die bei der Befragung beabsichtigte Datenerhebung mit den Datenschutzansprüchen der Mitarbeiter vereinbar ist. Ggf. ist die Erhebung zwar einerseits z.B. zu organisatorischen Zwecken erforderlich, wobei andererseits jedoch eine anonymisierte Erhebung genügt.

Ist die Teilnahmeanweisung nicht durch das Direktionsrecht gedeckt, kann die Befragung nur freiwillig erfolgen. Erfolgt die Datenerhebung in anonymisierter Form, stehen Datenschutzfragen nicht entgegen, d. h. es bedarf z.B. keiner datenschutzrechtlichen Einwilligung des Betroffenen.