Kurzbeitrag : Aus den aktuellen Berichten der Aufsichtsbehörden (34): Fragen zur Einwilligung im Beschäftigungsverhältnis : aus der RDV 2/2018, Seite 85 bis 89
Ausgewählt und kommentiert von Prof. Peter Gola, Königswinter*
Als erster Tätigkeitsbericht des Jahres 2018 liegt der 33. Datenschutzbericht des Landesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit Baden-Württemberg 2016/2017 vor. Er erörtert unter verschiedenen Gegebenheiten die Wirksamkeit von Einwilligungen im Beschäftigungsverhältnis (Abschnitte 9.1, 9.3, 9.4).
I. Einwilligung in Videoüberwachung
Der LfDI vermerkt, dass die Videoüberwachung mit dem Zweck der Leistungskontrolle der Beschäftigten weiter um sich greift. Nicht nur kleinere Betriebe, wie der Bäcker, der seine Verkäuferinnen hinter der Verkaufstheke mittels Kameras überwachen lässt, oder der Eigentümer eines Einzelhandelsbetriebs, der während der Arbeitszeit immer wieder gerne auf den Monitor schaut, um zu sehen, was seine Mitarbeiter vor Ort gerade so machen, sondern gerade auch größere Betriebe setzen mehr und mehr Kameras in ihren Produktions- und Verwaltungsräumen sowie Versandhallen ein. Ausschlaggebend sei nach Auffassung des LfDI oftmals ein massives Misstrauen der Arbeitgeber gegenüber ihren Mitarbeitern. Aber auch wenn zunächst andere Zwecke für die Videoüberwachung (z.B. Wahrung des Hausrechts durch Überwachung der Ein- und Ausgänge, Schutz des Eigentums vor Diebstählen und Einbrüchen durch Überwachung der Zugänge/Rolltore etc.) genannt werden, könne dies – wenn auch unbeabsichtigt – eine datenschutzrechtlich unzulässige Mitarbeiterüberwachung in Form einer Leistungskontrolle zur Folge haben.
Sofern sich die Videokameras in Räumlichkeiten bzw. Örtlichkeiten befinde, die grundsätzlich nur von hierzu berechtigten Mitarbeitern genutzt werden, kommt § 32 Abs. 1 BDSG bzw. demnächst § 26 Abs. 1 BDSG n.F. als Zulässigkeitsregelung in Betracht. Dabei kann es einmal um die Aufklärung von Straftaten (§ 26 Abs. 1 S. 2 BDSG n.F.) und zum anderen um präventive Schutz (§ 26 Abs. 1 S. 1 BDSG n.F.) gehen.
Dabei stellt der LfDI fest, dass Arbeitgeber, um die engen rechtlichen Voraussetzungen dieser Regelungen zu umgehen, zunehmend auch auf die Möglichkeit der Einwilligung in die Datenerhebung setzen, wobei sich ihm die Frage nach der für die Wirksamkeit der Einwilligung erforderlichen freien Entscheidung des Betroffenen stellt.
Entsprechend der zukünftigen Regelung des § 26 Abs. 2 BDSG n.F. sei zwar auch derzeit trotz des im Arbeitsverhältnisses bestehenden Über- und Unterordnungsverhältnisses eine Einwilligung in die Datenerhebung, -verarbeitung und -nutzung im Beschäftigtenverhältnis nicht generell unzulässig. Jedoch seien besonders hohe Anforderungen an die Prüfung zu stellen, ob in der konkreten Situation eine freie Entscheidung möglich ist. Sei es nicht auszuschließen, dass ein Arbeitnehmer bei der Verweigerung seiner Einwilligung, erhebliche Nachteile befürchtet oder befürchten muss, bestehe in der Regel keine echte Wahl zwischen Abgabe und Ablehnung der Einwilligungserklärung.
Daher sei, sofern die Videoüberwachung vorrangig einer präventiven und repressiven Verhaltenskontrolle der Belegschaft dienen soll, Folgendes zu berücksichtigen: Die Arbeitnehmer dürften nicht letztlich vor der Wahl stehen, sich entweder mit der eigenen Überwachung einverstanden zu erklären oder sich durch die Verweigerung ihrer Einwilligung als Tatverdächtige zu stigmatisieren. Von Freiwilligkeit könne zudem dann nicht gesprochen werden, wenn man durch die umfassende und dauerhafte Videoüberwachung die Mitarbeiter einem Überwachungsdruck aussetzt, dem sie sich zu keiner Zeit entziehen können, ohne dabei ihre arbeitsvertraglichen Pflichten zu verletzen, indem sie ihren Arbeitsplatz verlassen.
Hinzu komme, dass, sobald nur ein einziger betroffener Mitarbeiter seine Einwilligung verweigere, keine datenschutzrechtliche Legitimationsgrundlage für diese Überwachungsmaßnahme mehr gegeben und es fraglich sei, wie ein Mitarbeiter sich dem sozialen Druck auch der zustimmenden Kollegen widersetzen könne, weil die Zulässigkeit der Maßnahme insgesamt mit seiner Einwilligung stehe oder falle.
Angesichts der Tiefe des Eingriffs in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung der Arbeitnehmer könne daher eine solche Totalüberwachung nicht durch Einwilligung legitimiert werden. Anzunehmen, solche Einwilligungen kämen freiwillig zustande, hieße, die Realität zu leugnen.
Dieser Argumentation entgegen halten kann man aber durchaus, dass es auch Fallkonstellationen gibt, in denen Mitarbeiter der Überwachung zustimmen, um den Verdacht, potentieller Täter von Diebstählen zu sein, zu widerlegen. (vgl. hierzu OVG Saarlouis, Urt. v. 14.12.2017, 2 A 662/17; BAG, BAG, v. 20. 10. 2016 – 2 AZR 395/15-= RDV 2017, 82).
II. Einwilligung beim BEM
Sodann setzt sich der LfDI mit der Rechtsprechung zum Betrieblichen Eingliederungsmanagement (BEM) auseinander (Abschnitt 9.1). 2012 entschied das BAG noch, dass es erforderlich sei, dem Betriebsrat eine Namensliste aller Arbeitnehmer zu überlassen, denen ein BEM anzubieten ist (BAG, Beschl. v. 7.2.2012, 1 ABR 46/10).
Mit einer anonymisierten Unterrichtung ließen sich die aus § 84 Abs. 2 Satz 1 SGB IX ergebenden Pflichten des Arbeitgebers nicht überwachen. Auf die Einwilligung des Betroffenen komme es nicht an. Mit einer nachfolgenden Entscheidung zur Mitbestimmung des Betriebsrats in Fragen des BEM hat das BAG von seiner früheren Rechtsprechung Abstand genommen und die Rechte des Betriebsrats geschmälert (BAG, Beschl. v. 22.3.2016, 1 ABR 14/14). In einem neuen Verständnis des § 84 Abs. 2 Satz 1 NSGB IX hält es die Hinzuziehung des Betriebsrats nur mit dem Einverständnis des Arbeitnehmers für zulässig. Dieser Wandlung der Rechtsauffassung stimmt der LfDI zu, da das Recht auf informationelle Selbstbestimmung nur dem Betroffenen selbst zustehe und durch den Betriebsrat zwar unterstützt, aber nicht stellvertretend wahrgenommen werde.
Da die Durchführung des BEM-Verfahrens unter dem Vorbehalt der Freiwilligkeit steht und nicht ohne die Einwilligung des Betroffenen durchgeführt werden kann, kann es durch Widerruf der Einwilligung auch jederzeit abgebrochen werden. Voraussetzung für eine wirksame Einwilligung der Betroffenen und damit für die ordnungsgemäße Durchführung des BEM ist, dass der Betroffene ausreichend über den Ablauf des BEM-Verfahrens informiert ist. Er ist über die Ziele des BEMs sowie darauf hinzuweisen, dass er zur Offenbarung über Art, Ausmaß und Hintergründe seiner Erkrankung weder verpflichtet ist noch seine Weigerung, Gesundheitsdaten zu offenbaren, zu beruflichen Nachteilen führt.
III. Zweckgebundene Verarbeitung der BEM-Daten
Die Dokumentation von Gesprächen im Zusammenhang mit dem BEM ist ebenso wie sonstige Aufzeichnungen über sog. Mitarbeiter- oder Personalführungsgespräche, deren Ergebnisse in einer Zielvereinbarung festgehalten werden, aufgrund ihrer Zielsetzung (Verbesserung der Führungs- und Kooperationsbeziehungen zwischen Vorgesetztem und Mitarbeiter) kein zulässiger Gegenstand der Personalakte.
Deklaratorisch sollte in der Einwilligungserklärung daher festgehalten werden, dass die Verwendung der erhobenen Daten datenschutzrechtlich strikt zweckgebunden erfolge, d.h., dass die Datenverarbeitung ausschließlich zum Erhalt und Bestand eines gesundheitsbedingt gefährdeten Arbeitsverhältnisses stattzufinden hat. Konkret bedeute dies, dass die für die Zwecke des Verfahrens erhobenen und gespeicherten Daten insbesondere nicht ohne weiteres für sonstige arbeitsvertragsrechtliche Zwecke verwendet werden dürfen, d.h. dass die Nutzung der Daten etwa für ein Kündigungsverfahren wegen der gesundheitlichen Konstitution des Beschäftigten eine unzulässige Zweckänderung bedeuten würde. Daraus folgt auch, dass datenschutzorganisatorisch die eigentliche Akte zum betrieblichen Eingliederungsmanagement von der Personalakte getrennt bleiben muss. In die Personalakte gehören nur äußere Informationen, also Nachweise für die ordnungsgemäße Durchführung des BEM, wie ein Abdruck der Einladung zu einem Gespräch hierzu, die Antwort des Beschäftigten auf diese Einladung bzw. einen Vermerk über die Nichtantwort, ein Vermerk über die Beendigung des Verfahrens oder die Ablehnung des Verfahrens durch den Beschäftigten zu Dokumentationszwecken.
Der LfDI empfiehlt zum angemessenen und zweckgebundenen Schutz der Gesundheitsdaten, die für das BEM erforderlichen Daten von einer besonderen Organisationseinheit, einer Ad-hoc-Kommission bzw. eines BEM-Beauftragten zu erheben, die informationell abgeschottet agieren und Vertraulichkeit gewährleisten. Die Einheit kann aus Vertretern des Arbeitgebers und den unterschiedlichen in § 84 Abs. 2 SGB IX genannten Interessenvertretungen bestehen. Von einer Beteiligung von Bediensteten aus dem Bereich der Personalverwaltung wird bereits aus Akzeptanzgründen, aber in erster Linie wegen der datenschutzorganisatorischen Probleme, das Wissen aus dem Verfahren gegenüber der Personalverwaltung geheim zu halten, abgeraten.
Nur so kann der Betroffene darauf vertrauen, dass die Durchführung des BEM nicht dazu genutzt werden soll, die Karriere zu stoppen oder zu beenden, sondern die Wiedereingliederung und die Aufrechterhaltung der dauerhaften Arbeitsfähigkeit des Betroffenen im Vordergrund steht.
IV. Die „eingewilligte“ Urinprobe
Dass eine Einwilligung kann auch positive Folgen für den einzelnen Arbeitnehmer haben kann und es deshalb nicht mit dem Sinn und Zweck des Datenschutzes vereinbar wäre, ihm die Möglichkeit einer Einwilligung abzusprechen, steht außer Frage. Anders war es nach Ansicht des LfDI in folgendem Fall:
Der minderjährige Beschwerdeführer befand sich in einem Berufsausbildungsverhältnis. Weil sein Arbeitgeber ihn verdächtigte, Cannabis zu konsumieren, erklärte sich der Beschwerdeführer bereit, sich einem Drogentest zu unterziehen. Der Arbeitgeber sah die Einwilligung als wirksame Rechtsgrundlage zur Erhebung, Verarbeitung und Nutzung der besonderen Arten personenbezogener Daten (Gesundheitsdaten nach § 3 Abs. 9 BDSG) an. Anderer Ansicht war jedoch der LfDI. Als der Wirksamkeit der Einwilligung entgegenstehend wurde neben der mangelnden Freiwilligkeit der Einwilligung und der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers auch die Beschäftigung im Berufsausbildungsverhältnis gesehen. Im Einzelnen führt der LfDI aus:
„Gemäß § 4a Abs. 1 Satz 1 Bundesdatenschutzgesetz ist eine Einwilligung nur wirksam, wenn sie auf der freien und informierten Entscheidung des Betroffenen beruht. Eine Einwilligung beruht auf der freien Entscheidung des Betroffenen, wenn sie ohne Zwang abgegeben wird. Sie kann als Verwendungsregulativ nur so lange akzeptiert werden, wie sich der Betroffene nicht in einer Situation befindet, die ihn faktisch dazu zwingt, sich mit dem Zugriff auf seine verlangten Daten einverstanden zu erklären.
Der Arbeitgeber konnte vorliegend nicht ernsthaft von einer zwanglosen Willenserklärung ausgehen. Allein schon die Tatsache, dass sich der Beschwerdeführer in einer Berufsausbildung befand, lässt an der Freiwilligkeit der Entscheidung zweifeln. Beschäftigte in der Berufsausbildung befinden sich gegenüber dem Arbeitgeber in einer noch unterlegeneren Position, als es ausgebildete Beschäftigte tun. Der Auszubildende ist auf die Vermittlungswilligkeit des Ausbilders angewiesen und ist daher besonders zu schützen.
Die in den Blick zu nehmenden begleitenden Umstände stritten demnach eindeutig für eine unter Zwang und Druck abgegebene Erklärung:
Nach Angaben des Arbeitgebers hat der Beschwerdeführer bei der Konfrontation mit dem Verdacht des Drogenkonsums stark angefangen zu zittern und diesen mit widersprüchlichen Antworten zu zerstreuen versucht. Zum Schluss soll der Betroffene den Konsum von Cannabis sogar eingeräumt haben.
Es musste auch berücksichtigt werden, dass das Gespräch im Beisein weiterer Mitarbeiter stattgefunden hat. Vermutlich wollte der Arbeitgeber sich so eine eventuell noch notwendig werdende Beweisführung sichern. Die durch die Anwesenheit weiterer Personen wachsende Drucksituation und entstehende Prangerwirkung kann nur schlecht geleugnet werden.
Eine freiwillige Entscheidungsfindung scheiterte auch an der Minderjährigkeit des Beschwerdeführers. Ob Minderjährige in die Erhebung, Verarbeitung oder Nutzung ihrer personenbezogenen Daten wirksam einwilligen können, beurteilt sich nach dem Grad ihrer Einsichtsfähigkeit. Abstrakte Aussagen, ob ab Erreichen eines bestimmten Alters diese Einsichtsfähigkeit gegeben ist, helfen nicht weiter. Ausschlaggebend ist immer der jeweilige Verwendungszusammenhang. Er entscheidet darüber, ob die Einwilligung des Minderjährigen ausreicht oder ob sein gesetzlicher Vertreter zusätzlich einverstanden sein muss. Im zu entscheidenden Fall sprachen die Umstände des Einzelfalls dafür, neben der Einwilligung des Beschwerdeführers auch die seines gesetzlichen Vertreters als notwendig anzusehen, da die Konsequenzen insbesondere in Bezug auf den weiteren beruflichen Werdegang als gravierend anzusehen waren.
Hinzu kam noch, dass die von § 4a Abs. 3 Bundesdatenschutzgesetz gestellten Anforderungen an die Einwilligung zur Erhebung besonderer Arten personenbezogener Daten nicht erfüllt waren. Eine Einwilligung muss sich bei dieser Datenkategorie ausdrücklich hierauf beziehen. Die Erhebung besonderer Arten personenbezogener Daten war auch nicht nach § 28 Abs. 6 Nr. 3 BDSG erlaubt. Diese Vorschrift knüpft die zulässige Datenverwendung, ebenso wie § 32 BDSG, an das Erforderlichkeitsprinzip. Dass der Arbeitgeber dieses hier grob außer Acht gelassen hat, liegt auf der Hand. Der Beschwerdeführer hatte ja seinen Cannabiskonsum selbst bestätigt; auf Nummer sicher gehen musste der Arbeitgeber daher allemal nicht, ein weiterer Test war überflüssig.
Des Weiteren nutze der LfDI die Darstellung des Falls, um Hinweise zur Durchführung von Drogentests im Allgemeinen zu geben: Sie sind nur zulässig, wenn Beschäftigte hierzu schriftlich wirksam eingewilligt haben. Der Test muss darauf gerichtet sein, eine Alkohol- oder Drogenabhängigkeit nachzuweisen. Es darf nicht lediglich darum gehen, den Alkohol- oder Drogenkonsum zu ermitteln.
Der Test muss zudem erforderlich sein, um die Eignung des Arbeitnehmers für die konkret vorgesehene Tätigkeit festzustellen. Arbeitsplatzrelevantes Verhalten liegt allerdings nur vor, wenn der Mitarbeiter durch ein abhängigkeitsbedingtes Fehlverhalten sich selbst, Leben und Gesundheit Dritter oder bedeutende Sachwerte des Arbeitgebers gefährden könnte. Ob der Drogenkonsum strafbar wäre oder nicht, ist nicht die Sache des Arbeitgebers. Dem Arbeitgeber darf zudem nur das Ergebnis der Eignungsuntersuchung vom untersuchenden Arzt mitgeteilt werden, nicht eine nähere Diagnose oder einzelne Gesundheitszustände.
V. Einwilligung in Speicherung der Bewerbungsunterlagen abgelehnter Bewerbung
Wie mit den Unterlagen eines Bewerbers nach Abschluss des Bewerbungsverfahrens zu verfahren ist, hängt zunächst davon ab, ob sich Unternehmen und Bewerber füreinander entschieden haben und ein Arbeitsverhältnis eingegangen sind oder nicht (Abschnitt 9.3). Bei einer Einstellung werden die Bewerbungsunterlagen in der Regel Teil der Personalakte. Pauschale Übernahmen dürfen aber nicht erfolgen, sondern nur in dem zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlichen Umfang.
Hat sich der Kandidat gegen das Unternehmen entschieden oder dieses dem Bewerber eine Ablehnung erteilt, sind dessen Bewerbungsunterlagen unwiederbringlich zu löschen bzw. zu vernichten oder dem Bewerber wieder auszuhändigen. Die eingereichten Bewerbungsunterlagen dürfen aber nur dann vernichtet werden, wenn der Arbeitgeber auf deren Nichtrückgabe im Ausschreibungsverfahren verwiesen hatte.
Eine Befugnis zur befristeten weiteren Aufbewahrung kann sich jedoch daraus ergeben, dass negative Personalentscheidungen der Gefahr eines Anti-Diskriminierungsprozesses wegen Verstoßes gegen das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz ausgesetzt sind. Um Schadensersatzforderungen erfolgversprechend abwehren zu können, benötigen Arbeitgeber häufig die Bewerbungsunterlagen.
Die Gefahr einer Klage nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz besteht aber nur begrenzt. Will ein Bewerber eine Benachteiligung wegen eines vom Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz verbotenen Merkmals geltend machen, muss er dies innerhalb der Zweimonatsfrist des § 15 Abs. 4 AGG tun.
Demgemäß hält der LfDI eine Speicherung über drei Monate hinaus für nicht erforderlich.
Um die Löschfrist – hinzuzufügen ist die Rückgabefrist – für Bewerbungsunterlagen abgelehnter oder nicht mehr interessierter Bewerber auf eine konkrete Stelle einzuhalten, empfiehlt der LfDI, die Datenverarbeitungsprogramme so zu konfigurieren, dass eine eigenständige Löschung im entsprechenden Turnus erfolgt.
Anders gelagert sind Fälle, bei denen beide Seiten an einer längeren Speicherung bzw. Aufbewahrung der Bewerbungsunterlagen interessiert sind, wie z.B. bei weltweit tätigen Konzernen, die laufend neue Stellen ausschreiben oder bei Initiativbewerbungen. Gibt ein Bewerber unmissverständlich zu verstehen, dass er auch an anderen Positionen im Unternehmen interessiert wäre und bei zukünftigen Stellenbesetzungen berücksichtigt werden möchte, dürfen seine Unterlagen auch für längere Zeit gespeichert werden. Oft stellen Unternehmen Bewerbungsportale zur Verfügung, bei denen die Bewerber ihre Unterlagen selbst hochladen und eigenständig bearbeiten.
Grundsätzlich sei dieses Format zu begrüßen, da es dem Bewerber den weitesten Spielraum für seine Datennutzung gewährt. Jedoch sei der Bewerber ausreichend zu informieren, wie seine personenbezogenen Daten verarbeitet werden. Zudem sei er auf die jederzeitige Widerrufsmöglichkeit der Einwilligung und die Speicherdauer hinzuweisen. Als angemessen sieht der LfDI einen Speicherzeitraum von einem Jahr, sofern nicht eine zwischenzeitliche Kontaktaufnahmen zwecks Eingehen eines Beschäftigungsverhältnisses zu einer Verlängerung um sechs Monate berechtige. Ansonsten könnten rechtswidrige Vorratsspeicherungen vorliegen, die auch nicht per Einwilligung legitimiert werden.