Urteil : Kein Sonderkündigungsschutz als DSB bei verabredeter, aber noch nicht vollzogener Benennung : aus der RDV 2/2021, Seite 106 bis 108

Sachverhalt:

Die Parteien streiten u.a. über die Benennung des Klägers als Datenschutzbeauftragter der Beklagten und über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

Der Kläger war seit 01.01.2019 bei der Beklagten als Wirtschaftsjurist gem. Arbeitsvertrag beschäftigt. Im Zuge der Einstellungsgespräche am 28.11.2018 und 06.12.2018 sprachen die Parteien unter anderem darüber, dass der Kläger Datenschutzbeauftragter werden solle.

Das Amt des bei der Beklagten bestellten Datenschutzbeauftragten endete am 31.12.2018. Unmittelbar nach Beginn des Arbeitsverhältnisses wurde für den Kläger die Teilnahme an der Schulung TÜV-Nord zum Thema Datenschutzbeauftragter für den Zeitraum 11. bis 14.02.2019 gebucht. Die Mitarbeiter wurden darüber informiert, dass der Kläger „nach seiner Einarbeitung und Schulung offiziell die Rolle des Datenschutzbeauftragen übernehmen solle“.

Am 16.01.2019 hörte die Beklagte durch Frau [Vorname, Nachname, Personalleiterin] den Betriebsrat zur beabsichtigten Probezeitkündigung an. Der Betriebsrat hat ausweislich des Anhörungsschreibens vom 16.01.2019 noch am selben Tag zugestimmt. Am 17.01.2019 erhielt der Kläger das Kündigungsschreiben vom 16.01.2019. Die Kündigung wurde zum 31.01.2019 erklärt. An der Fortbildung zum Datenschutzbeauftragten nahm der Kläger nicht mehr teil.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, er sei im Zeitpunkt der Kündigung bereits zum Datenschutzbeauftragten benannt worden. Schon bei den vor Abschluss des Arbeitsvertrages geführten Gesprächen sei ihm zugesagt worden, zum Datenschutzbeauftragten benannt zu werden. Ein anderer Datenschutzbeauftragter ab dem 01.01.2019 sei nicht, auch nicht vorübergehend, im Amt gewesen. Entgegen der Behauptung der Beklagten sei auch nicht Herr [Vorname Nachname, Mitarbeiter der IT-Abteilung] interimsweise zum Datenschutzbeauftragten ernannt worden. Vielmehr habe dieser ihm die Unterlagen des Datenschutzbeauftragten am 15.01.2019 ausgehändigt. Tatsächlich sei er auch mit Aufgaben des Datenschutzbeauftragten beschäftigt gewesen. Dies folge aus 21 Sachverhalten, wie im Schriftsatz vom 09.05.2019 ausgeführt. Aus der Mitteilung an alle Beschäftigten vom 09.01.2019 folge seine Benennung zum Datenschutzbeauftragten. Der Kläger hat außerdem die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung gerügt, insbesondere sei dem Betriebsrat nicht mitgeteilt worden, dass er Datenschutzbeauftragter sei.

Die Beklagte hat behauptet, dass der Kläger nicht Datenschutzbeauftragter gewesen sei. Es sei vielmehr darauf hingewiesen worden, dass der Kläger Datenschutzbeauftragter werden könne, wenn er die erforderliche Fortbildung absolviert und sich im Arbeitsverhältnis bewährt habe. Auch aus der Information der Geschäftsführung vom 09.01.2019 folge ebenfalls keine Benennung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten. Vielmehr sei er als Ansprechpartner für Fragen im Zusammenhang mit dem Datenschutz benannt worden. Das bedeute aber nicht, dass er die Rechtstellung des Datenschutzbeauftragten innehatte. Die Betriebsratsanhörung sei ordnungsgemäß erfolgt. Insbesondere sei dem Betriebsrat nicht mitzuteilen gewesen, dass der Kläger Datenschutzbeauftragter sei, weil dies nicht zutreffe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26.06.2019 abgewiesen, weil der Kläger nicht zum Datenschutzbeauftragten benannt worden sei.

Aus den Gründen:

I. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass er Datenschutzbeauftragter der Beklagten ist.

1. Der Feststellungsantrag ist zulässig, weil er sich auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO bezieht. Da sich die Parteien um die Rechtstellung des Klägers zum Datenschutzbeauftragten streiten, besteht unzweifelhaft ein Feststellungsinteresse.

2. Der Kläger war seitens der Beklagten nicht zum Datenschutzbeauftragten während des Arbeitsverhältnisses benannt worden. Nach Art. 37 Abs. 1 DS-GVO benennt der Verantwortliche unter den aufgeführten Voraussetzungen einen Datenschutzbeauftragten. § 38 BDSG bestimmt ergänzend zur Datenschutzgrundverordnung, dass eine Datenschutzbeauftragte oder ein Datenschutzbeauftragter zu benennen ist, soweit in der Regel mindestens 10 Personen ständig mit der automatisierten Verarbeitung personenbezogener Daten beschäftigt werden.

Nach Art. 37 Abs. 5 DS-GVO wird der Datenschutzbeauftragte auf der Grundlage seiner beruflichen Qualifikation und insbesondere des Fachwissens benannt, das er auf dem Gebiet des Datenschutzrechts und der Datenschutzpraxis besitzt, sowie auf der Grundlage seiner Fähigkeit zur Erfüllung der in Art. 39 DS-GVO genannten Aufgaben. Nach Art. 37 Abs. 6 DS-GVO kann der Datenschutzbeauftragte Beschäftigter des Verantwortlichen sein oder seine Aufgaben auf der Grundlage eines Dienstleistungsvertrages erfüllen. Nach Art. 37 Abs. 7 DS-GVO veröffentlicht der Verantwortliche die Kontaktdaten des Datenschutzbeauftragten und teilt diese der Aufsichtsbehörde mit. Der Aufgabenkatalog des Datenschutzbeauftragten richtet sich nach Art. 39 DS-GVO. Weder die Datenschutzgrundverordnung noch das Bundesdatenschutzgesetz stellen zusätzliche Anforderungen an das „Benennen“ der Datenschutzbeauftragten oder des Datenschutzbeauftragten. Insbesondere ist entgegen der früheren Fassung des Bundesdatenschutzgesetzes keine Schriftform für die Benennung erforderlich. Dass die Beklagte verpflichtet war, eine Datenschutzbeauftragte oder einen Datenschutzbeauftragten zu benennen, ist zwischen den Parteien unstreitig. Die Voraussetzungen von Art. 37 Abs. 1 Ziff. b u. c DS-GVO und § 38 BDSG liegen unstreitig vor.

2. Keiner der vom Kläger behaupteten Tatbestände ist geeignet, eine Benennung im Sinne von Art. 37 Abs. 1 DS-GVO, § 38 BDSG darzustellen. Nach dem Wortlaut erfordert „Benennen“ eines Datenschutzbeauftragten, dass eine Person als Datenschutzbeauftragter bezeichnet wird. Mit dem Benennen wird die Position individualisiert und einer bestimmten Person oder Stelle zugeschrieben. Da die Datenschutzgrundverordnung unmittelbar geltendes Recht ist, richtet sich die Benennung des Datenschutzbeauftragten zunächst nach Art. 37 DS-GVO, wobei Art. 37 Abs. 1 Ziff. b DS-GVO offen lässt, wann eine umfangreiche regelmäßige und systematische Überwachung von betroffenen Personen eine Benennung erforderlich machen. In § 38 BDSG ist lediglich eine weitere Konkretisierung der Voraussetzungen erfolgt. Bei der Benennung des Datenschutzbeauftragten ist zwischen dem Bestellungsvorgang und dem zugrundliegenden Rechtsverhältnis zu trennen, wie aus Art. 37 Abs. 6 DS-GVO folgt. Voraussetzung für die Benennung ist nicht, dass eine bestimmte Qualifikation oder Fortbildung vorliegt oder absolviert wurde. Allerdings geht Art. 37 DS-GVO davon aus, dass der Benannte ein gewisses Fachwissen hat, um die Aufgaben erfüllen zu können.

Mit der Benennung des Datenschutzbeauftragten ist gem. Art. 38 DS-GVO die dort beschriebene Stellung des Datenschutzbeauftragten verbunden. Danach besteht ein Benachteiligungsverbot; insbesondere ist der Datenschutzbeauftragte weisungsfrei (Art. 38 Abs. 3 DS-GVO). Aus der Zusammenschau von Art. 37 bis 39 DS-GVO folgt, dass mit der Benennung ohne weiteres die beschriebene Rechtstellung des Datenschutzbeauftragten eintritt und ihm auch uneingeschränkt alle Aufgaben nach Art. 39 DS-GVO obliegen. § 6 Abs. 4 BDSG ergänzt zusätzlich die Rechtstellung des Datenschutzbeauftragten im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses um den Sonderkündigungsschutz. Insbesondere aus der Zusammenschau von Art. 37 und Art. 39 DSGVO folgt aber auch, dass mit der Benennung die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten insgesamt anfallen. Neben der Unterrichtung und Beratung des Verantwortlichen fallen insbesondere Überwachungsaufgaben und auch die Zusammenarbeit mit der Aufsichtsbehörde sowie Tätigkeit als Anlaufstelle für die Aufsichtsbehörde an. Auch wenn die Mitteilung der Kontaktdaten an die Aufsichtsbehörde nach Art. 37 Abs. 6 DS-GVO nicht Voraussetzungen für die Benennung sind, ergibt sich aus der Zusammenschau aber, dass eine Trennung zwischen internem und externem Datenschutzbeauftragten von der Datenschutzgrundverordnung und auch vom Bundesdatenschutzgesetz nicht vorgesehen ist. Das bedeutet, dass eine Benennung i.S.v. Art. 37 DS-GVO nur dann vorliegt, wenn nach dem Inhalt der Erklärung zum Benennen auch sämtliche Aufgaben mit der damit verbundenen Rechtstellung eines Datenschutzbeauftragten, auch gegenüber der Aufsichtsbehörde übertragen werden sollen. Eine Aufteilung in interne und externe Rechtsstellung des Datenschutzbeauftragten ist nicht vorgesehen.

3. Gemessen daran ist der Kläger nicht zum Datenschutzbeauftragten benannt worden.

a. Mit dem Abschluss des Arbeitsvertrages am 18.12.2018 war zwischen den Parteien keine Benennung zum Datenschutzbeauftragten verbunden. Der Arbeitsvertrag nennt an keiner Stelle, dass der Kläger zum Datenschutzbeauftragten ab 01.01.2019 benannt wird. Es kann dahinstehen, welche konkreten Zusagen gegenüber dem Kläger in den Vorgesprächen am 28.11. und 06.12.2018 erfolgt sind. Unstreitig haben die Parteien darüber gesprochen, dass der Kläger Datenschutzbeauftragter werden soll. Der Inhalt des Arbeitsvertrages spricht dagegen, dass bereits zum 01.01.2019 die Benennung zum Datenschutzbeauftragten erfolgt sein soll. Letztendlich behauptet auch der Kläger das nicht, zumal aus dem von der Beklagten vorgelegten EMail-Verkehr vom 07.01.2019 (Bl. 56 bis 57 Rs, Anl. B6 zum Schriftsatz vom 10.04.2019) folgt, dass der Kläger selbst bis zu diesem Zeitpunkt nicht davon ausgegangen ist, Datenschutzbeauftragter zu sein.

b. Ob dem Kläger seitens Herrn [Nachname, IT-Leiter] am 08.01.2019 im Rahmen der Gespräche über die Neuorganisation des Datenschutzes gesagt wurde, er werde zum Datenschutzbeauftragten benannt, kann ebenfalls dahinstehen. Im Laufe der mündlichen Verhandlung hat sich herausgestellt, dass entgegen der Behauptung des Klägers im Schriftsatz vom 09.10.2019 Herr [Vorname Nachname, IT-Leiter = späterer Prokurist] nicht Prokurist und auch sonst nicht ersichtlich war, dass er zur Abgabe einer solchen Erklärung befugt war. Darüber hinaus bliebe bei dieser in die Zukunft gerichtete Äußerung immer noch offen, zu welchem Zeitpunkt der Kläger Datenschutzbeauftragter werden soll. Allein in der Gesamtschau mit der am Folgetag erfolgten Information durch die Geschäftsführung hätte möglicherweise ein anderer Schluss gezogen werden können. Die Benennung zum Datenschutzbeauftragten erfolgt durch die Geschäftsführung oder in ihrem Auftrag und nicht durch einen nicht bevollmächtigten Mitarbeiter.

c. Die Mitteilung vom 09.01.2019 lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, dass der Kläger zum Datenschutzbeauftragten benannt wurde. Die Mitteilung stellt weder selbst eine Benennung dar, noch nimmt sie Bezug auf eine vorangegangene Benennung. Das ergibt die Auslegung der Information. Dem Kläger ist zuzugestehen, dass die Überschrift der Mitteilung zunächst auf eine Benennung zum Datenschutzbeauftragten schließen lassen könnte. Und zwar rückwirkend zum 01.01.2019. Der Inhalt der Mitteilung ergibt aber nicht, dass der Kläger zum Datenschutzbeauftragten benannt wurde. Der Inhalt der Mitteilung verweist auf die vorgenommene organisatorische Veränderung und Neuzuordnung der Rolle des Datenschutzbeauftragten zu Legal im Bereich C. Aus dieser Mitteilung folgt nicht, dass der Kläger bereits zum 01.01.2019 zum Datenschutzbeauftragten benannt, sondern lediglich, dass organisatorisch die Position des Datenschutzbeauftragten verlagert wurde. Die Gründe dafür werden im Folgesatz erläutert. Sodann wird der Kläger ab sofort als Ansprechpartner für Fragen im Zusammenhang mit dem Datenschutz bezeichnet. Die Information wählt nicht den Begriff Datenschutzbeauftragten, sondern den Begriff des Ansprechpartners. Hier wird der Zeitpunkt mit „ab sofort“ bezeichnet und nicht rückwirkend. Der Kläger ist Mitarbeiter in der Rechtsabteilung, und die Beklagte hat hierzu darauf verwiesen, dass Datenschutzfragen nicht allein vom Datenschutzbeauftragten bearbeitet werden, sondern auf der Ebene der Sachbearbeitung auch durch entsprechende Mitarbeiter. Dafür spricht auch der Aufgabenkatalog von Art. 39 DS-GVO, wonach der Datenschutzbeauftragte gerade nicht im Auftrag des Arbeitgebers als Verantwortlicher tätig wird und prüft, sondern lediglich beratend, unterrichtend und überwachend tätig wird, und dies zudem weisungsfrei (Art. 38 Abs. 3 DS-GVO). Angesichts der Fülle von datenschutzrechtlichen Fragen, die im Zusammenhang mit nahezu jeder Aufgabe auftreten können, ist es nachvollziehbar, dass nicht nur der Datenschutzbeauftragte mit datenschutzrechtlichen Sachverhalten konfrontiert wird, sondern je nach Größe und Gegenstand des Unternehmens eine entsprechende Anzahl weiterer Mitarbeiter. Daher ist es unerheblich, dass nach dem klägerischen Vortrag zahlreiche datenschutzrechtliche Sachverhalte zu bearbeiten waren. Die Mitteilung, dass der Kläger Ansprechpartner für Fragen im Zusammenhang mit dem Datenschutz ist, ist damit letztendlich die Mitteilung einer (geänderten) Geschäftsverteilung. Im Folgesatz wird dann in die Zukunft gerichtet angekündigt, dass der Kläger die Rolle des Da-tenschutzbeauftragten erst nach seiner Einarbeitung und Schulung übernehmen soll. Die Benennung des Datenschutzbeauftragten steht damit unter zwei Bedingungen. Auch aus dem Wortlaut „offiziell“ folgt nichts anderes. Die Benennung des Datenschutzbeauftragten kann nur insgesamt erfolgen; und zwar verbunden mit allen Konsequenzen hinsichtlich der Benennung und Aufgabenübertragung des Datenschutzbeauftragten. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Beklagte ab dem 01.01.2019 keine andere Person zum Datenschutzbeauftragten benannt hatte.

d. Da es sich bei der Information durch die Geschäftsführung nicht um eine Willenserklärung, sondern eine Wissensmitteilung handelt, kommt auch eine AGB-Kontrolle nicht in Betracht. Die Mitteilung vom 09.01.2019 ist keine Vertragsbedingung im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB; selbst wenn, ergeben sich aus o.g. Auslegung keine Zweifel daran, dass der Kläger nicht zum Datenschutzbeauftragten benannt wurde.

II. Das Arbeitsgericht hat zurecht festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Kündigung vom 16.01.2019, zugegangen am 17.01.2019 mit Ablauf des 31.01.2019 beendet wurde.

II. Gem. Ziff. VIII 1 u. 2 des Ergänzungsvertrages zum Arbeitsvertrag vom 18.12.2018, kann das Arbeitsverhältnis innerhalb der Probezeit mit einer zweiwöchigen Kündigungsfrist gekündigt werden. Diese Frist ist eingehalten.

2. Da der Kläger nicht Datenschutzbeauftragter bei der Beklagten war, steht der Kündigung gem. § 6 Abs. 4 S. 2 BDSG nicht entgegen. Die Stellung des Datenschutzbeauftragten ist nicht Inhalt des Arbeitsverhältnisses geworden, weder nach dem schriftlichen Arbeitsvertrag, noch durch eine spätere Erklärung.

Die Kündigung ist auch nicht nach § 102 Abs. 1 BetrVG unwirksam (wird ausgeführt).