Urteil : Dienstliche Beurteilung und ehrenamtliche Tätigkeit eines Beamten : aus der RDV 4/2020, Seite 218 bis 221

Die der Auswahlentscheidung zu Grunde liegende dienstliche Beurteilung des Antragstellers ist fehlerhaft. Denn sie entspricht auch unter Berücksichtigung des eingeschränkten gerichtlichen Prüfungsmaßstabs nicht den an sie zu stellenden Anforderungen.

Um taugliche Grundlage eines dem Maßstab des Art. 33 Abs. 2 GG genügenden Qualifikationsvergleichs zu sein, muss die dienstliche Beurteilung im Hinblick auf die dienstliche Tätigkeit des Beamten im Beurteilungszeitraum hinreichend aussagekräftig sein. Dies verlangt auch, dass die Tätigkeiten des Beamten im Beurteilungszeitraum, die den Gegenstand der dienstlichen Beurteilung bilden, sowie Aktivitäten des Beamten, die zwar selbst nicht Gegenstand der dienstlichen Beurteilung sind, denen aber Relevanz für die statusamtsbezogene Qualifikationsfeststellung zukommt, vollständig erfasst und berücksichtigt werden.

Zentraler Gegenstand der statusamtsbezogenen dienstlichen Beurteilung sind die Tätigkeiten des Beamten im Hauptamt. Gegenstand der dienstlichen Beurteilung sind darüber hinaus Nebentätigkeiten (Nebenamt, Nebenbeschäftigung, vgl. § 71 HBG), die der Beamte auf Verlangen seines Dienstherrn wahrnimmt (vgl. § 72 HBG) und die während des zu betrachtenden Beurteilungszeitraums quantitativ nicht nur von geringfügiger Bedeutung gewesen sind (vgl. OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. Mai 1992 – 2 A 12357/91 – ZBR 1993, 90; Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 6. Aufl. 2016, Rn. 104; abweichend Zängl, Anm. zu OVG RheinlandPfalz, Urteil vom 20. Mai 1992 – 2 A 12357/91 – ZBR 1993, 91; Bieler, Die dienstliche Beurteilung, 1998, Rn. 200: nicht Gegenstand der dienstlichen Beurteilung, sondern nur beim Wertungsvorgang heranzuziehen, wenn die entsprechende Verwendung Rückschlüsse auf die Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beamten, bezogen auf das von diesem innegehabte Statusamt, zulässt).

Grundsätzlich weder Gegenstand der dienstlichen Beurteilung noch Grundlage beim Wertungsvorgang zu berücksichtigender qualifikationsrelevanter Umstände sind Tätigkeiten des Beamten, deren Bewertung dem Dienstherrn verwehrt ist. Dies gilt etwa für die Tätigkeit von Aufgaben und Befugnissen durch die Frauen- und Gleichstellungsbeauftragten in Hessen, die ihre Aufgaben und Befugnisse gemäß § 21 Abs. 1 Satz 2 HGlG als dienstliche Tätigkeit wahrnehmen. Es gilt auch für die keine dienstliche Tätigkeit darstellende Tätigkeit in Personalvertretungen, die die Mitglieder des Personalrats nach § 40 Abs. 1 HPVG ehrenamtlich wahrnehmen. Eine Bewertung dieser Tätigkeit ist dem Dienstherrn auf Grund der Spezialregelung des § 64 Abs. 1 HPVG verwehrt, wonach Mitglieder des Personalrats wegen ihrer Tätigkeit nicht benachteiligt oder begünstigt werden dürfen.

Zu Tätigkeiten und Verhaltensweisen, deren wertende Betrachtung dem Dienstherrn verwehrt ist, dürfen sich dienstliche Beurteilungen prinzipiell nur insoweit verhalten, als eine sich jeglicher Werturteile enthaltende bloße Erwähnung dieser Tätigkeiten und Verhaltensweisen in der dienstlichen Beurteilung notwendig ist, um die Bewertung der dienstlichen Tätigkeit umfassend nachvollziehen zu können. Dies ist namentlich der Fall, wenn die bezeichneten Betätigungen mit einer nicht unerheblichen Teilfreistellung einhergehen, aufgrund derer dem Beamten für dessen originäre Aufgabenwahrnehmung weniger Arbeitszeit zur Verfügung steht (vgl. zu Vorstehendem: BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31/01 –, juris Rn. 22; Lorse, Die dienstliche Beurteilung, 6. Aufl. 2016, Rn. 104; vgl. auch Schnellenbach/Bodanowitz, Die dienstliche Beurteilung der Beamten und der Richter Teil B V, Stand: September 2014, Rn. 299).

Der Grundsatz, wonach ein (dienstliches wie außerdienstliches) Verhalten, dessen Bewertung dem Dienstherrn verwehrt ist, bei der dienstlichen Beurteilung nicht berücksichtigt werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Dezember 2002 – 2 C 31/01 – juris Rn. 22), erfährt in Hessen durch § 11 Abs. 1 Satz 2 HGlG allerdings eine Modifikation. Nach dieser Vorschrift sind bei der Qualifikationsbeurteilung Fähigkeiten und Erfahrungen, die durch die Wahrnehmung von Familienaufgaben oder in ehrenamtlicher Tätigkeit erworben wurden, zu berücksichtigen, soweit ihnen für die Eignung, Leistung und Befähigung der Bewerberinnen und Bewerber Bedeutung zukommt. Dem Dienstherrn als Exekutive wäre eine entsprechende Bewertung der Wahrnehmung von Familienaufgaben oder ehrenamtlicher Tätigkeit durch Beamte mangels Ermittlungsund Prüfbefugnis versagt. Der hessische Gesetzgeber hat im Rahmen der ihm zukommenden Einschätzungsprärogative indes in zulässiger Weise bestimmt, dass durch die Wahrnehmung von Familienaufgaben oder durch ehrenamtliche Tätigkeiten Kompetenzen erworben werden können, denen für die Qualifikation der Bewerber Bedeutung zukommt. Dieser gesetzlichen Vorgabe ist bei dienstlichen Beurteilungen Rechnung zu tragen. § 11 Abs. 1 Satz 2 HGlG wird dabei Bedeutung vornehmlich bei der Bewertung von Eigenschaften zukommen, die der Befähigung i. S. d.§ 2 Abs. 3 HLVO zuzuordnen sind. Erbringt beispielsweise ein Beamter mit „Doppelbelastung“ infolge der Wahrnehmung von Familienaufgaben die gleiche Leistung wie ein Beamter ohne „Doppelbelastung“, kann dies positive Rückschlüsse des Dienstherrn im Hinblick auf das Befähigungsmerkmal der Belastbarkeit des Beamten mit „Doppelbelastung“ zulassen.

Im Hinblick auf ehrenamtliche Tätigkeiten wird ein Kompetenzerwerb i. S. d. § 11 Abs. 1 Satz 2 HGlG regelmäßig in Betracht kommen, wenn die jeweilige ehrenamtliche Tätigkeit einen Bezug zu dienstlichen Anforderungen hat oder auf sonstige Weise Fähigkeiten, Kenntnisse und Fertigkeiten des Beamten erweitert, die für den dienstlichen Aufgabenbereich förderlich sind (vgl. Lt.-Drs. 19/2161, S. 22).

Gemessen an diesen Anforderungen an die vollständige Erfassung und Berücksichtigung beurteilungsrelevanter Tätigkeiten und Aktivitäten des Beamten erweist sich die dienstliche Beurteilung des Antragstellers als fehlerhaft. Die dienstliche Beurteilung des Antragstellers berücksichtigt nicht dessen ehrenamtliche Tätigkeit als Ortsgerichtsvorsteher, der für seine Qualifikation Bedeutung zukommt.

Der Antragsteller ist – was dem Dienstherrn spätestens aufgrund der Anzeige des Antragstellers im Vorfeld der Erstellung der dienstlichen Beurteilung bekannt sein musste (vgl. Bl. 8. d. BA) – Ortgerichtsvorsteher in seiner Heimatgemeinde. Die Tätigkeit als Ortsgerichtsvorsteher ist eine ehrenamtliche Tätigkeit, denn die Mitglieder des Ortsgerichts sind gemäß § 6 Ortsgerichtsgesetz in der Fassung vom 2. April 1980, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes vom 23. Juli 2015 (GVBI. S. 315), – OrtsGG – Ehrenbeamte. Diese ehrenamtliche Tätigkeit vermittelt auch Fähigkeiten und Erfahrungen denen für die Eignung, Leistung und Befähigung des Antragstellers Bedeutung zukommt. Das ergibt sich bereits aus den nach dem Gesetz dem Ortsgerichtsvorsteher übertragenen Aufgaben. Dieser ist allein zuständig für die Beglaubigung von Unterschriften und Abschriften (§ 13 OrtsGG), die Sterbefallsanzeige (§ 14 OrtsGG), die unter anderem auch zu erkennen geben soll, ob ein Einschreiten des Vormundschaftsgerichts oder des Nachlassgerichts geboten ist, und die Erledigung sonstiger Ersuchen der Gerichte der ordentlichen Gerichtsbarkeit (§ 15 OrtsGG). Gemeinsam mit einem Ortsgerichtsschöffen ist der Ortsgerichtsvorsteher neben dem Amtsgericht für die in § 1960 BGB vorgesehene Sicherung des Nachlasses zuständig (§ 16 OrtsGG). Schließlich ist das Ortsgericht – und damit unter anderem auch der Ortsgerichtsvorsteher – in der Besetzung mit drei Mitgliedern zuständig für Schätzungen (§ 18 OrtsGG). Sämtliche dieser Tätigkeiten haben einen engen Bezug zum Aufgabenbereich der Justiz, so dass Rückschlüsse aus der konkreten ehrenamtlichen Tätigkeit als Ortsgerichtsvorsteher auf die Befähigung des Antragstellers für das von ihm innegehabte bzw. angestrebte Statusamt in Betracht kommen.

Bei Erstellung der dienstlichen Beurteilung ist die ehrenamtliche Tätigkeit des Antragstellers als Ortsvorsteher nicht berücksichtigt worden. In der dienstlichen Beurteilung findet sich kein Hinweis darauf, dass der Dienstherr diesen Umstand zur Kenntnis genommen und gewürdigt hätte.

Hinsichtlich der den unmittelbaren Gegenstand der dienstlichen Beurteilung bildenden dienstlichen Tätigkeiten des Beamten ist allerdings für die Rechtmäßigkeit einer Beurteilung nicht entscheidend, ob alle Aufgaben des Beamten in der informatorischen Mitteilung über seine Tätigkeiten im Beurteilungszeitraum aufgenommen, sondern allein, ob die die vom Beamten im zu beurteilenden Zeitraum wahrgenommenen Aufgaben vollständig bei der Beurteilung von Eignung, Leistung und Befähigung berücksichtigt worden sind. Allerdings kann das Fehlen der Erfassung bestimmter Aufgabenwahrnehmungen in der einer dienstlichen Beurteilung vorangestellten Kurzübersicht über die ausgeübten dienstlichen Tätigkeiten ein Indiz für die Unvollständigkeit der dienstlichen Beurteilung sein (vgl. zum Ganzen BVerwG, Beschluss vom 25. Februar 2013 – 2 B 104/11 juris Rn. 7). Eine entsprechende Indizwirkung kommt dem hier in Rede stehenden Fehlen jeder Äußerung zu einer grundsätzlich qualifikationsrelevanten ehrenamtlichen Tätigkeit zu.

Das Fehlen jeden Hinweises auf die ehrenamtliche Tätigkeit des Antragstellers ist sonach Indiz für die Unvollständigkeit dessen dienstlicher Beurteilung. Das Indiz ist auch nicht durch sonstige Umstände widerlegt, sondern wird vielmehr durch den Vortrag des Antragsgegners bestätigt.

Der Antragsgegner beruft sich ohne Erfolg darauf, dass dem Antragsteller der Einwand der unterbliebenen Berücksichtigung der ehrenamtlichen Tätigkeit abgeschnitten sei, weil er sich nicht gegen seine dienstliche Beurteilung gewandt habe und sich zudem auch bei Berücksichtigung der ehrenamtlichen Tätigkeit nichts am Ausgang des Auswahlverfahrens geändert haben würde.

Das Vorbringen des Antragstellers, seine Tätigkeit als Ortsgerichtsvorsteher sei im Rahmen der dienstlichen Beurteilung zu Unrecht nicht gewürdigt worden ist, unterfällt keiner Präklusion, weil er seine dienstliche Beurteilung (zunächst) hingenommen, (bislang) keinen Widerspruch dagegen erhoben und erst im Rahmen dieses Eilverfahrens die Nichtberücksichtigung seiner ehrenamtlichen Tätigkeit gerügt hat.

Die dienstliche Beurteilung eines Beamten ist mangels einer Regelung kein Verwaltungsakt. Für sie besteht nicht die Notwendigkeit eines baldigen Eintritts der Unanfechtbarkeit und deshalb einer Befristung der Anfechtbarkeit. Der Beamte kann in den durch die Grundsätze der Verwirkung gezogenen Grenzen seine Einwendungen gegen die dienstliche Beurteilung zu einem späteren Zeitpunkt, etwa in einem Konkurrentenstreitverfahren, geltend machen und damit die dienstliche Beurteilung einer inzidenten Rechtmäßigkeitsprüfung zuführen. Die Vorschriften des 8. Abschnitts der Verwaltungsgerichtsordnung über den Lauf der Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 sowie § 58 Abs. 2 VwGO) finden keine Anwendung auf Widersprüche von Beamten, die gemäß § 126 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 BRRG i.V.m. § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG (sowie § 126 Abs. 2 BBG und § 54 Abs. 2 BeamtStG) einer allgemeinen Leistungsklage oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorgeschaltet sind. Denn der Lauf dieser Fristen wird nur durch die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts in Gang gesetzt. Daher kann ein sogenannter Feststellungs- oder Leistungswiderspruch nur dann als verspätet verworfen werden, wenn der Beamte bei der Erhebung die Widerspruchsbefugnis verwirkt hat. Dies ist anzunehmen, wenn er innerhalb eines längeren Zeitraums unter Verhältnissen untätig geblieben ist, unter denen bei vernünftiger Betrachtung etwas zur Wahrung der Rechtsstellung unter nommen zu werden pflegt. Die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO bietet hierfür eine zeitliche Orientierung, ihre Einhaltung stellt aber keine Voraussetzung für die Zulässigkeit des Widerspruchs dar (zum Ganzen: BVerwG, Beschluss vom 4. Juni 2014 – 2 B 108/13 –, juris Rn. 11 m. w. N).

Dies zugrunde gelegt, sind die Einwände des Antragstellers gegen seine dienstliche Beurteilung unabhängig von der Frage, ob er hiergegen Widerspruch eingelegt hat, nicht verwirkt. Er hat noch innerhalb der Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO zu erkennen gegeben, dass er seine der Auswahlentscheidung zugrunde gelegte dienstliche Beurteilung im Hinblick auf die Nichtberücksichtigung der von ihm ausgeübten ehrenamtlichen Tätigkeit für defizitär hält. Für die Annahme, der Antragsteller werde die ihm erteilte dienstliche Beurteilung hinnehmen, ist vor diesem Hintergrund kein Raum. Auf die Frage, ob der Antragsteller gehalten wäre, den bislang noch nicht gegen die dienstliche Beurteilung erhobenen Widerspruch noch zu erheben, kommt es nicht an. Seine Widerspruchsbefugnis ist auch zum jetzigen Zeitpunkt angesichts der im Konkurrentenstreitverfahren vorgebrachten Einwände noch nicht verwirkt.

Angesichts des Umstands, dass zwischen Antragsteller und Beigeladenem ein allenfalls geringfügiger Abstand bei der Bewertung der Einzelmerkmale der dienstlichen Beurteilungen besteht, können mindestens ein Gleichstand der den Beteiligten erteilten und dem Auswahlverfahren zugrunde gelegten dienstlichen Beurteilungen bei Berücksichtigung der ehrenamtlichen Tätigkeit des Antragstellers und damit ein anderer Ausgang des Auswahlverfahrens nicht ausgeschlossen werden.

Der Antragsgegner hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen, da sein Rechtsmittel erfolglos bleibt. Es besteht keine Veranlassung, im Beschwerdeverfahren entstandene außergerichtliche Kosten des Beigeladenen der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aus Billigkeit aufzuerlegen, da er sich nicht am Beschwerdeverfahren beteiligt – insbesondere keine eigenen Anträge gestellt – und sich damit auch keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 162 Abs. 3, § 154 Abs. 3 VwGO).