Aufsatz : Personenfotografie im nicht-journalistischen Bereich : aus der RDV 4/2021, Seite 200 bis 206

2. Die Verbreitung von Personenfotografien

Problematischer hingegen ist die Frage des rechtlichen Rahmens für eine weitere Verwendung von Personenfotografien, sofern diese in Form einer Verbreitung bzw. Veröffentlichung erfolgt, wie z.B. auch über Onlinedienste. Ein solches Verwenden von Personenfotografien stellt zum einen eine Verarbeitung im Sinne von Art. 4 Nr. 2 DSGVO dar.^[2] Zum anderen fällt eine derartige Verwertungshandlung unter Umständen unter §§ 22 f. KUG, zumindest war dies bis zum In-Kraft-Treten der DS-GVO der Fall.^[3] Strittig ist – nach wie vor – ob nach dem In-Kraft-Treten der DS-GVO die Regelungen des KUG oder aber diejenigen der DS-GVO auf die Verbreitung von Personenfotografien anzuwenden sind.

a) Praktische Relevanz des Meinungsstreits zur Anwendbarkeit der DS-GVO bzw. des KUG für Unternehmen

Für Unternehmen ist die Frage der Anwendbarkeit der DSGVO oder aber des KUG vor allem deswegen von Bedeutung, da im Falle einer alleinigen Geltung der DS-GVO in vielen Fällen die Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO als Rechtsgrundlage für Datenverarbeitungen in Betracht kommt, die jedoch durch den Betroffenen gemäß Art. 7 Abs. 3 S. 1 DS-GVO jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufbar ist. Man stelle sich vor diesem Hintergrund beispielsweise den praxisrelevanten Fall einer umfangreichen Kampagne eines Unternehmens im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit vor, bei welcher Personenfotografien zum Einsatz kommen. In einem solchen Fall hätten Betroffene, deren Abbildungen hierbei auf Grundlage einer Einwilligung gemäß der DS-GVO verwendet würden, ein Recht, diese Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Im für das jeweilige Unternehmen ungünstigsten Fall könnten diese betroffenen Personen durch Ausübung Ihres Widerrufsrechts eine solche Kampagne praktisch zu Fall bringen, wenn der Widerruf vor der betreffenden Verbreitungshandlung stattfindet. Ein Entfernen der betreffenden Abbildungen, bspw. nach erfolgtem Druck von Materialien, wäre für das betroffene Unternehmen aufgrund der damit verbundenen Aufwände bzw. Kosten in vielen Fällen keine Option. Dem jeweiligen Unternehmen könnte hierdurch ein erheblicher Schaden entstehen.^[4]

Sind auf die Verbreitung von Personenfotografien hingegen §§ 22 f. KUG anwendbar, so kommt ein Widerruf einer Einwilligung nach ständiger Rechtsprechung nur unter bestimmten Voraussetzungen in Betracht.^[5]

b) Vorzugswürdige Lösung des Meinungsstreits zur Anwendbarkeit der DS-GVO bzw. des KUG

Ausgangspunkt des Meinungsstreits ist die Frage, inwieweit Art. 85 DS-GVO eine Öffnungsklausel darstellt, so dass Abweichungen und Ausnahmen auch durch das Recht der Mitgliedsstaaten zulässig sind, oder aber inwieweit sich hieraus lediglich ein Anpassungsauftrag zur Sicherstellung eines angemessenen Ausgleichs von widerstreitenden Interessen ergibt.^[6]

Zunächst ist hierbei festzuhalten, dass ein Rückgriff auf Art. 85 Abs. 2 DS-GVO zum Zwecke der Eröffnung des Anwendungsbereichs des KUG dann nicht in Betracht kommt, wenn es um Datenverarbeitungen durch Unternehmen außerhalb der in Art. 85 Abs. 2 DS-GVO genannten Zwecke geht.^[7] Dies dürfte der Regelfall für Unternehmen sein, die etwa für den Bereich der Öffentlichkeitsarbeit Personenfotografien verarbeiten.^[8]

Entscheidend ist daher, ob sich eine Anwendung des KUG für den nicht-journalistischen Bereich aus Art. 85 Abs. 1 DS-GVO ergeben kann.

Nach hier vertretener Auffassung ist die Ansicht, wonach Art. 85 Abs. 1 DS-GVO keine Öffnungsklausel, sondern lediglich einen Anpassungsauftrag beinhaltet, vorzuziehen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass Art. 85 Abs. 3 DS-GVO Mitteilungen an die Europäische Kommission nur im Hinblick auf Abweichungen und Ausnahmen auf der Grundlage von Art. 85 Abs. 2 DS-GVO vorsieht. Dass Art. 85 Abs. 1 DS-GVO ebenfalls Abweichungen bzw. Ausnahmen zulasse, diese aber eben nicht mittzuteilen sind, ist nicht einzusehen.^[9] „In Einklang“ gem. Art. 85 Abs. 1 DS-GVO wird entsprechendes Recht zudem nicht dadurch gebracht, dass vom Schutzniveau der DS-GVO ausdrücklich abgewichen wird bzw. entsprechende Ausnahmen vorgesehen werden. Die widerstreitenden Interessen des Datenschutzes auf der einen Seite sowie diejenigen der Meinungs- und Informationsfreiheit auf der anderen Seite können insbesondere auch dadurch in Einklang gebracht werden, dass entsprechende Abwägungsmaßstäbe auch im nationalen Recht der Mitgliedsstaaten implementiert werden.^[10]

c) Zwischenergebnis

Art. 85 Abs. 1 DS-GVO stellt daher keine Öffnungsklausel entsprechend Art. 85 Abs. 2 DS-GVO dar, sondern enthält lediglich einen Anpassungsauftrag an die Mitgliedsstaaten.^[11] Eine insoweit erforderliche Anpassung des KUG ist bislang nicht erfolgt.^[12] Für den Bereich der Verbreitung von Personenfotografien im nicht-journalistischen Bereich überlagert die DS-GVO somit den Anwendungsbereich des KUG.^[13]

II. Rechtsgrundlagen für die Verarbeitung von Personenfotografien

Im Folgenden sollen denkbare Rechtsgrundlagen gemäß der DS-GVO, auf die eine Verarbeitung von Personenfotografien gestützt werden kann, erörtert werden.

1. Das berechtigte Interesse als Rechtsgrundlage

Für Unternehmen, die insbesondere im Bereich der Öffentlichkeitsarbeit tätig sind, kommt dem berechtigten Interesse gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DS-GVO als Rechtsgrundlage im Zusammenhang mit der Verwendung von Personenfotografien besondere Bedeutung zu. Dies liegt daran, dass gerade bei Veranstaltungen, bezüglich derer ein Dokumentationsinteresse des Unternehmens besteht, oftmals eine Vielzahl an Personen beteiligt ist, und die Einholung von Einwilligungen aller dieser Teilnehmer oftmals zu erheblichen Hürden führen würde.

a) Abwägungsmaßstäbe gemäß der DS-GVO

Bei der Frage, ob ein berechtigtes Interesse als Rechtsgrundlage herangezogen werden kann bzw. im Rahmen der hierbei vorzunehmenden Abwägung können als Hilfestellung primär die im Erwägungsgrund 47 zur DS-GVO genannten Grundsätze herangezogen werden, namentlich die „vernünftigen Erwartungen der betroffenen Person“, die „Beziehung zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen“ sowie die Absehbarkeit einer entsprechenden beabsichtigten Verarbeitung aus Sicht des Betroffenen.

b) Abwägungsmaßstäbe gemäß dem KUG

Von Seiten der Rechtsprechung werden im Zusammenhang mit der Güterabwägung bei der Prüfung des berechtigten Interesses die §§ 22 f. KUG und die hierzu in der Rechtsprechung ergangenen Grundsätze angewendet.^[14] Dies seien, so die Rechtsprechung, Gesichtspunkte, die unter Berücksichtigung einer entsprechenden europarechtsautonomen Auslegung im Rahmen der Interessenabwägung einzubeziehen sind.^[15] Da es sich bei der DS-GVO um EU-Recht handelt, können die genannten Gesichtspunkte richtigerweise nicht unmittelbar, jedoch als Abwägungshilfe herangezogen werden.^[16]

Folgende Regelungen des KUG sowie die hierzu abgeleiteten Grundsätze können vor diesem Hintergrund herangezogen werden:

Ist eine Person lediglich als „Beiwerk“ gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 2 KUG anzusehen, können Bilder, auf denen solche Personen erscheinen, nach KUG ohne Einwilligung verbreitet oder zur Schau gestellt werden. Entscheidend ist hier, dass der Gesamteindruck durch die abgebildete Umwelt bestimmt ist. Die abgebildeten Personen sind insofern „Beiwerk“, als diese jederzeit weggelassen werden könnten, ohne dass sich der Gesamteindruck des Bildes ändern würde.^[17] Es kommt darauf an, ob die einzelnen Abgebildeten nur „bei Gelegenheit“ erscheinen oder ob der Einzelne aus der Anonymität herausgelöst ist.^[18]

Bei Bildern von Veranstaltungen gemäß § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG geht es allein um die Darstellung des Geschehens, nicht aber um die Darstellung der Personen, die an dem Geschehen teilgenommen haben. Ein Teilnehmer einer solchen Veranstaltung muss damit rechnen, dass er auf Bildern, die die Veranstaltung dokumentieren, abgebildet wird.^[19] Sofern der Einzelne jedoch aus der Masse der Teilnehmer „herausgelöst“ wird, etwa durch Heranzoomen mittels Teleobjektiv, ist der Rechtfertigungstatbestand des § 23 Abs. 1 Nr. 3 KUG nicht erfüllt.^[20]

c) Besonderheiten im Falle von Beschäftigungsverhältnissen

Im Falle von Beschäftigungsverhältnissen sollten bei Wahl des berechtigten Interesses als Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung spezifische Risikominderungsmaßnahmen ergriffen werden.^[21] Hier spielt also ein Stück weit auch immer der Grundsatz der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers eine Rolle, und sollte im Zusammenhang mit der Interessenabwägung mit berücksichtigt werden.

d) Zusammengefasst: Wesentliche Abwägungsmaßstäbe bei der Prüfung des berechtigten Interesses im Zusammenhang mit der Verarbeitung von Personenfotografien

Abbildungen von Personen, insbesondere im Rahmen von Veranstaltungen, bei denen diese nur als „Beiwerk“ anzusehen sind, dürften im Regelfall auf Basis eines berechtigten Interesses als Rechtsgrundlage gerechtfertigt sein. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass auf derartigen Veranstaltungen aus Sicht eines vernünftigen Dritten zumindest mit Fotografien, auf denen ein Betroffener als „Beiwerk“ abgebildet ist, zu rechnen ist. Erscheint der Betroffene als aus der Anonymität „herausgelöst“, wird man eher zu der Ansicht gelangen, dass derartige Aufnahmen nicht auf ein berechtigtes Interesse gestützt werden können. Insbesondere, wenn sich der Betroffene einer derartigen Aufnahme nicht bewusst ist, überwiegen dessen Rechte gegenüber denen des Verantwortlichen, da er mit einer derartigen Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten nicht zu rechnen braucht. Will ein Verantwortlicher derartige Aufnahmen anfertigen bzw. verwenden, muss er sich ggf. auf andere Rechtsgrundlagen, wie eine Einwilligung des Betroffenen oder einen Vertrag mit diesem, stützen.

2. Die Einwilligung als Rechtsgrundlage

Die Einwilligung bietet einerseits für Unternehmen den Vorteil, dass diese – in den Grenzen des Art. 7 DS-GVO und insbesondere der Maßstäbe des Erwägungsgrundes 32 – weitgehende Verarbeitungsvorgänge zu rechtfertigen vermag. Insbesondere kann die Einwilligung grundsätzlich auch als Rechtsgrundlage für eine Verarbeitung von Personenfotografien dienen, bei der die Rechte und Freiheiten der jeweils betroffenen Person in höherem Maße betroffen sind. Dies gilt freilich nur dann, wenn die Anforderungen an eine Rechtmäßigkeit der Einwilligung erfüllt sind. Somit kann etwa die Einwilligung auch für solche Verarbeitungen Rechtsgrundlage sein, bei denen eine betroffene Person nicht lediglich als „Beiwerk“ einer Veranstaltung anzusehen ist.

a) Unwirksamkeit des Widerrufs

Wegen der bereits dargestellten, unter Umständen erheblichen Auswirkungen des Widerrufs einer Einwilligung, stellt sich die Frage nach einer Möglichkeit, die Widerrufbarkeit im Einzelfall einzuschränken. Vereinzelt wird die Auffassung vertreten, dass dem Betroffenen in bestimmten Situationen der Rückgriff auf den Widerruf der Einwilligung verwehrt bleiben muss.^[22] Begründet wird dies mit der bisherigen Rechtsprechung im Hinblick auf die Gültigkeit von Widerrufen einer Einwilligung gemäß § 22 KUG. Demnach ist im Falle eines Widerrufs einer Einwilligung gemäß § 22 KUG eine Abwägung im Rahmen der gegenseitigen Rücksichtnahme auf die Interessen der anderen Seite nach Maßgabe von § 241 Abs. 2 BGB vorzunehmen.^[23] Eben diese Wertung der Rechtsprechung müsse auch auf den Widerruf der Einwilligung gemäß der DS-GVO angewendet werden, was sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben sowie arbeitsrechtlichen Rücksichtnahmepflichten ergebe.^[24] Vereinzelt wird auch versucht, dieses Ergebnis, also die Einschränkung des Widerrufsrechts, durch eine teleologische Reduktion des Art. 7 Abs. 3 DS-GVO zu erreichen. Jedenfalls in denjenigen Fällen, in denen eine Einwilligung vertraglich zwingende Hauptleistung ist, könne die Möglichkeit zum Widerruf ausgeschlossen werden.^[25]

Diese Ansicht steht jedoch dem klaren Wortlaut des Art. 7 Abs. 3 DS-GVO entgegen, wonach das Recht zum Widerruf für den Betroffenen „jederzeit“ besteht. Hierdurch wird deutlich, dass, sofern eine Datenverarbeitung auf die Rechtsgrundlage der Einwilligung gestützt wird, im Falle eines Widerrufs für jedwede Wertungen kein Platz ist, und die betreffende Datenverarbeitung für die Zukunft unbedingt zu unterbleiben hat.

Diese Auslegung ergibt sich zudem aus den Stellungnahmen der Artikel-29-Datenschutzgruppe, welche sich in der Kodifizierung der DS-GVO wiedergefunden haben.^[26] Betont wird in diesem Zusammenhang die „Bedeutung der Einwilligung als Voraussetzung für die Autonomie und Selbstbestimmung des Einzelnen“.^[27] Einem derartigen Verständnis würde es zuwiderlaufen, wenn sich der Betroffene bei Erteilung seiner Einwilligung nicht sicher sein könnte, ob er von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen kann oder nicht, da das Widerrufsrecht insoweit gerade ein Bestandteil der autonomen und selbstbestimmten Entscheidung des Einzelnen im Hinblick auf die Verarbeitung seiner personenbezogenen Daten ist.

Der Einwilligende kann somit seine Einwilligung aus jedweden Gründen widerrufen, selbst wenn dies unter Umständen erfolgt, die aus Sicht eines Dritten interessenwidrig sein mögen. Auch für eine Interessenabwägung ist vor diesem Hintergrund kein Platz.^[28] Zudem ist der Verantwortliche in diesem Fall auch gerade nicht völlig schutzlos: Eine Verarbeitung trotz eines erfolgten Widerrufs ist gleichwohl möglich, wenn die Datenverarbeitung auf eine anderweitige Rechtsgrundlage gestützt werden kann.^[29]

b) Besonderheiten im Falle von Beschäftigungsverhältnissen

Geht es um eine Verarbeitung von personenbezogenen Daten im Rahmen eines Beschäftigungsverhältnisses, so ist für die Frage der Freiwilligkeit einer Einwilligung immer das gewisse Ungleichgewicht zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Jegliche Ausübung von Druck im Hinblick auf die Abgabe von Einwilligungen muss daher unterbleiben.^[30] In der Praxis kann den insoweit gestiegenen Anforderungen an die Gewährleistung der Freiwilligkeit dadurch begegnet werden, dass der Betroffene auf die Folgenlosigkeit eines Verweigerns der Einwilligung ausdrücklich und möglichst hervorgehoben hingewiesen wird.

c) Zwischenergebnis

Die Einwilligung bietet sich wegen des flexiblen Einsatzbereichs an, um spezielle und ggf. weitreichende Verarbeitungssituationen zu rechtfertigen. Ihre maßgebliche „Schwachstelle“ aus Sicht des Verantwortlichen ist jedoch die jederzeitige Widerruflichkeit, die zudem nicht eingeschränkt werden kann.

3. Der Vertrag als Rechtsgrundlage

In Betracht kommt zudem eine Heranziehung von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO, wonach eine Verarbeitung für die Erfüllung eines Vertrages mit dem Betroffenen gerechtfertigt sein kann.

Im Falle der Verarbeitung von Personenfotografien stellt sich jedoch hierbei die Frage, ob diese Rechtsgrundlage auch dann herangezogen werden kann, wenn der Hauptzweck der entsprechenden vertraglichen Vereinbarung die Datenverarbeitung selbst ist, und die betroffene Person – im Falle eines Vertrages – obendrein Schuldner im Hinblick auf die Bereitstellung der vertragsgegenständlichen personenbezogenen Daten wäre. Fraglich ist weiterhin, ob Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO in derartigen Fällen nur dann Rechtsgrundlage sein kann, wenn die betroffene Person, die sich zur Bereitstellung von personenbezogenen Daten auf Basis eines Vertrages verpflichtet, hierfür eine Gegenleistung erhält.

1. a) Auslegung nach dem Wortlaut

Um diese Frage beantworten zu können, ist eine Auslegung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO erforderlich, welche zunächst anhand des Wortlauts zu erfolgen hat.

Die Vorschrift des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO spricht von Verarbeitungen, die „für die Erfüllung eines Vertrages erforderlich sind“. Dies lässt jedoch eine Beantwortung der oben aufgeworfenen Frage im Unklaren. Den Wortlaut könnte man einerseits dahingehend verstehen, dass es lediglich um solche Datenverarbeitungen gehen muss, die quasi „Mittel zum Zweck“ bezüglich der Erbringung einer Leistung seitens des Verantwortlichen sind. Auf die synallagmatische Leistung selbst könnte sich also die Gestattungsnorm des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO gerade nicht beziehen.^[31]

Allerdings ist jedenfalls der Wortlaut der Norm insoweit nicht eindeutig. Sofern man Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO weit auslegt und mit der Formulierung „Erfüllung eines Vertrages“ alle Datenverarbeitungen im gesamten Vertragsverhältnis erfassen möchte, vom vorvertraglichen Stadium über die Durchführung des Vertrages bis zu dessen Beendigung,^[32] besteht kein Grund, die beschriebenen Datenverarbeitungen als nicht von der Gestattungsnorm umfasst anzusehen. Denn auch diese Datenverarbeitung eines Empfängers von personenbezogenen Daten bzw. eines Gläubigers im Rahmen eines entsprechenden Vertragsverhältnisses, bei dem die Übermittlung von Daten Hauptzweck ist, ist letzten Endes notwendig, um einen derartigen Vertrag zur Vollendung zu bringen.

Zu beachten ist weiter, dass Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DSGVO jegliche Datenverarbeitungen umfasst, bei denen der Betroffene „Vertragspartei“ ist. Diese weite Formulierung lässt den Inhalt des Vertragsverhältnisses und die Konstellation der an einem entsprechenden Vertragsverhältnis Beteiligten gerade unberücksichtigt, was somit gegen eine einengende Auslegung spricht.

Was die Frage des Erfordernisses einer Gegenleistung für die Übermittlung von personenbezogenen Daten anbelangt, um eine solche Übermittlung auf die Rechtsgrundlage gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO stützen zu können, so ist in diesem Zusammenhang das weite Verständnis des Begriffes „Vertrag“ im Sinne der DS-GVO zu berücksichtigen. Es kommt jedes rechtsgeschäftliche oder rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnis in Betracht,^[33] so dass eine Gegenleistung, jedenfalls vom Wortlaut der Vorschrift her, insoweit keine Voraussetzung sein kann.

b) Systematische Auslegung

Nach der Rechtsprechung des EuGH „ist jede Vorschrift des Gemeinschaftsrechts in ihrem Zusammenhang zu sehen und im Lichte des gesamten Gemeinschaftsrechts, seiner Ziele und seines Entwicklungsstands zur Zeit der Anwendung der betreffenden Vorschrift auszulegen“.^[34] Die Vertragsfreiheit ist im primären Gemeinschaftsrecht zwar nicht selbst ausdrücklich, jedoch durch anderweitige Gewährleistungen als umfassend abgesichert anzusehen.^[35] Vor diesem Hintergrund erscheint es nicht nachvollziehbar, dem Betroffenen Verfügungen über seine personenbezogenen Daten zu verbieten, auch wenn diese ggf. nicht mit einer Gegenleistung einhergehen. Die Parteien mögen Gründe dafür haben, warum sie mit einem Vertrag Rechtssicherheit im Hinblick auf die Nutzung von Personenfotografien erzielen möchten. Eine Auslegung von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO dergestalt, die es einem Betroffenen untersagen würde, derartige Verpflichtungen einzugehen, ist letzten Endes nicht mit einem Grundsatz der Privatautonomie vereinbar.

Den Parteien einen derartigen Spielraum bei der Vertragsgestaltung zuzugestehen, steht zudem auch nicht im Widerspruch zu der Auslegung des Europäischen Datenschutzausschuss (EDSA). Demnach reiche die bloße Bezugnahme oder Erwähnung der Verarbeitung von Daten in einem Vertrag nicht aus, um die fragliche Verarbeitung in den Anwendungsbereich von Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO zu bringen; entscheidend sei vielmehr, was für die Erfüllung des Vertrages objektiv erforderlich sei.^[36] Auch verweist der EDSA in diesem Zusammenhang auf Leitlinien der Artikel29-Datenschutzgruppe, wonach das Merkmal der Erforderlichkeit für die Erfüllung eines Vertrags mit der betroffenen Person dann nicht erfüllt sei, wenn die Verarbeitung für die Erfüllung eines Vertrags nicht wirklich notwendig ist, sondern der betroffenen Person von dem für die Verarbeitung Verantwortlichen einseitig auferlegt wird.^[37] Als Beispiel dient ein mit einem Onlinehändler abgeschlossener Kaufvertrag, welcher ebenfalls Profilerstellungen beinhaltet, die jedoch für die Erfüllung des Kaufvertrags gerade nicht erforderlich sind.^[38]

Eine vergleichbare Situation ergibt sich bei Verträgen, die eine Zur-Verfügung-Stellung von personenbezogenen Daten als Hauptzweck des Vertrages zum Gegenstand haben, jedoch nicht. Da es sich hierbei eben offenkundig um den primären Inhalt des Vertrages handelt, ist weder eine einseitige Auferlegung seitens des Verantwortlichen gegeben, noch wird die Datenverarbeitung dem Betroffenen als eine Nebenbestimmung „untergejubelt“.

c) Teleologische Auslegung

Gegen die Auffassung, Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO als Rechtsgrundlage für die Bereitstellung von personenbezogenen Daten seitens des Betroffenen – auch ohne Gegenleistung – zuzulassen, könnte schließlich der Sinn und Zweck der Norm sprechen. Teilweise wird vertreten, dass ein derartiges Vorgehen unzulässig sei, da es ansonsten der Verantwortliche in der Hand hätte, durch eine vertragliche Gestaltung die Anfordernisse der Einwilligung zu umgehen, welche für derartige Konstellationen die eigentlich richtige Rechtsgrundlage sei. Darüber hinaus sei in diesem Zusammenhang eine vertragliche Bindung ohne Gegenleistung – zumindest im Kontext eines Beschäftigungsverhältnisses – als rechtsmissbräuchlich einzustufen.^[39]

Gegen eine solche Auffassung ist jedoch wiederum zunächst einzuwenden, dass hierdurch zu weitgehend in die Privatautonomie und in das Recht zur informationellen Selbstbestimmung eingegriffen wird. Auch ist zu berücksichtigen, dass der Betroffene im Falle einer vertraglichen Verpflichtung zur Bereitstellung von Daten, ggf. auch ohne Gegenleistung, durch die allgemeinen Vorschriften geschützt ist. Zudem ist bei einem Vertragsschluss für den Betroffenen auch grundsätzlich ersichtlich, dass er sich dergestalt bindet, wohingegen er bei Abgabe einer Einwilligung über sein Recht zum jederzeitigen Widerruf gemäß Art. 7 Abs. 3 DS-GVO zwingend in Kenntnis zu setzen ist. Je nach Wahl der Rechtsgrundlage durch den Verantwortlichen ist somit für den Betroffenen klar, worauf er sich einlässt. Bindet er sich demnach aufgrund einer autonomen Entscheidung im Rahmen eines Vertragsverhältnisses, so ist dies nicht per se als ein Rechtsmissbrauch einzustufen.

d) Besonderheiten im Falle von Beschäftigungsverhältnissen

Im Kontext von Beschäftigungsverhältnissen ist bei Verarbeitungen von personenbezogenen Daten, die auf der Basis von Vertragsverhältnissen erfolgen sollen, immer auch § 26 BDSG mit zu betrachten, wonach bestimmte Datenverarbeitungen auf das Beschäftigtenverhältnis gestützt werden können. Problematisch ist jedoch, ob dieser auch im Falle der Zur-Verfügung-Stellung von Personenfotografien herangezogen werden kann, da oftmals eine Erforderlichkeit zur Durchführung des Beschäftigungsverhältnisses nicht bejaht werden kann.^[40] Ob und unter welchen Voraussetzungen in derartigen Fällen etwa eine zusätzliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer im Hinblick auf die Verarbeitung von Personenfotografien möglich ist, bestimmt sich nach den allgemeinen bzw. arbeitsrechtlichen Bestimmungen.

e) Zwischenergebnis

Der Verantwortliche kann sich somit der Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO auch in denjenigen Fällen bedienen, in denen Hauptzweck des betreffenden Vertrages die Bereitstellung der betreffenden personenbezogenen Daten seitens des Betroffenen gegenüber dem Verantwortlichen ist, selbst wenn der jeweilige Vertrag für diese Bereitstellung keine Gegenleistung vorsieht.

III. Fazit

Wie herausgearbeitet wurde, bietet die DS-GVO sowohl für die Anfertigung als auch für die Verbreitung von Personenfotografien durch die Auswahl von verschiedenen Rechtsgrundlagen für Unternehmen hinreichende Möglichkeiten, um entsprechende Datenverarbeitungen zu legitimieren. Insbesondere mittels eines Vertrages gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DS-GVO können verantwortliche Stellen Fallkonstellationen bewältigen, bei denen eine gewisse Planungssicherheit bei der Datenverarbeitung unerlässlich ist, und bei denen sich eine Einwilligung nach DS-GVO aufgrund der gegebenen Unwägbarkeiten wegen des jederzeitigen und unbedingten Widerrufsrechts des Betroffenen nicht anbietet. Unternehmen ist in jedem Fall anzuraten, sich bereits im Vorfeld einer Datenverarbeitung, beispielsweise einer umfangreichen Werbekampagne, mit den entsprechenden Vor- und Nachteilen der verschiedenen Rechtsgrundlagen vertraut zu machen und ihr weiteres Vorgehen danach auszurichten.

_{[1] Landesbeauftragter für den Datenschutz und für das Recht auf Akteneinsicht Brandenburg, Verarbeitung personenbezogener Daten bei Fotografien, 2018, S. 4, https://www.lda.brandenburg.de/sixcms/media.php/9/RechtlicheAnforderungenFotografie.pdf}

_{[2] Wissenschaftliche Dienste des Bundestages, Veröffentlichung von Fotografien von Versammlungen und öffentlichen Veranstaltungen vom 27.09.2018, S. 7, https://www.bundestag.de/resource/blob/591826/17c71763caa37b428329641cce8a5ac2/WD-10-039-18-pdf-data.pdf}

_{[3] Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachsen, Anfertigung und Veröffentlichung von Personenfotografien nach dem 25.05.2018 im nichtöffentlichen Bereich, 2018, S. 1, https://lfd.niedersachsen.de/download/132460/Merkblatt_zur_Anfertigung_und_Veroeffentlichung_von_Personenfotografien_nach_dem_25._Mai_2018_im_nicht-oeffentlichen_Bereich.pdf.}

_{[4] Raji, ZD 2019, 61, 65.}

_{[5] BAG vom 19.02.2015 – 8 AZR 1011/13, MMR 2015, 544, 546.}

_{[6] Sundermann, K&R 2018, 441 ff.}

_{[7] Landesbeauftragte für den Datenschutz Nordrhein-Westfalen, Rechtliche Bewertung von Fotografien einer großen Anzahl von Personen nach DSGVO außerhalb des Journalismus, 2018, S. 5, https://www.ldi.nrw.de/mainmenu_Datenschutz/submenu_Datenschutzrecht/Inhalt/Wirtschaft/Inhalt/Fotografien-ausserhalb-des-Journalismus/BewertungFotografien-ausserhalb-Journalismus.pdf.}

_{[8] Assmus/Winzer, ZD 2018, 508, 512}

_{[9] Raji, ZD 2019, 61, 64 f.}

_{[10] Buchner/Tinnefeld, in: Kühling/Buchner (Hrsg.), DS-GVO/BDSG, 3. Aufl. 2020, Art. 85 Rn. 27.}

_{[11] Klein, Personenbilder im Spannungsfeld von Datenschutzgrundverordnung und Kunsturhebergesetz, 2017, S. 209}

_{[12] Benedikt/Kranig, ZD 2019, 4, 6.}

_{[13] Raji, ZD 2019, 61, 65.}

_{[14] LG Frankfurt/M. vom 26.09.2019 – 2-03 O 402/18, K&R 2019, 808, 810.}

_{[15] LG Frankfurt/M. vom 13.09.2018 – 2-03 O 283/18, K&R 2018, 733, 734.}

_{[16] Raji, ZD 2019, 61, 66.}

_{[17] Götting, in: Schricker/Loewenheim (Hrsg.), Urheberrecht, 6. Aufl. 2020,§ 23 KUG Rn. 81.}

_{[18] BAG vom 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, ZD 2015, 330, 331 f.}

_{[19] Götting, in: Schricker/Loewenheim (Fn. 17), Rn. 84.}

_{[20] LG Hamburg vom 11.01.2008 – 324 O 126/07, AfP 2008, 100, 102.}

_{[21] Artikel-29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 2/2017 zur Datenverarbeitung am Arbeitsplatz (WP 249), S. 7, https://datenschutz-hamburg.de/assets/pdf/wp249_en.pdf.}

_{[22] Hessischer Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit, Siebenundvierzigster Tätigkeitsbericht zum Datenschutz und Erster Bericht zur Informationsfreiheit, 2018, S. 142 f., https://www.zaftda.de/tbbundeslaender/hessen/landesdatenschutzbeauftragter-2/713-47-tb-lfdhessen-2018-o-drs-nr-vom-24-062019/file.}

_{[23] BAG vom 11.12.2014 – 8 AZR 1010/13, NJW 2015, 2140, 2143.}

_{[24] Hessischer Beauftragter für Datenschutz und Informationsfreiheit (Fn. 22), S. 143.}

_{[25] Ernst, ZD 2020, 383, 385.}

_{[26] Europäischer Datenschutzausschuss, Leitlinien 05/2020 zur Einwilligung gemäß Verordnung 2016/679, S. 27, https://edpb.europa.eu/sites/default/files/files/file1/edpb_guidelines_202005_consent_de.pdf.}

_{[27] Artikel-29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 15/2011 zur Definition von Einwilligung (WP187), S. 33, https://ec.europa.eu/justice/article-29/documentation/opinion-recommendation/files/2011/wp187_en.pdf}

_{[28] A.A. Assmus/Winzer, ZD 2018, 508, 513.}

_{[29] Europäischer Datenschutzausschuss (Fn. 26), S. 29.}

_{[30] Artikel-29-Datenschutzgruppe (Fn. 21), S. 6 f.}

_{[31] Ernst, ZD 2020, 383, 385.}

_{[32] Kramer, in: Auernhammer (Hrsg.), DS-GVO/BDSG, 7. Aufl. 2020, Art. 6 Rn. 28.}

_{[33] Heinzke/Engel, ZD 2020, 189, 190.}

_{[34] EuGH vom 06.10.1982 – Rs 283/81, NJW 1983, 1257, 1258.}

_{[35] Basedow, in: Bitburger Gespräche, 2009, S. 91.}

_{[36] Europäischer Datenschutzausschuss, Leitlinien 2/2019 für die Verarbeitung personenbezogener Daten gemäß Artikel 6 Abs. 1 Buchstabe b DS-GVO im Zusammenhang mit der Erbringung von Online-Diensten für betroffene Personen, Rn. 27, https://edpb.europa.eu/sites/default/files/files/file1/edpb_guidelines-art_6-1-b-adopted_after_public_consultation_de_0.pdf.}

_{[37] Artikel-29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 06/2014 zum Begriff des berechtigten Interesses des für die Verarbeitung Verantwortlichen gemäß Artikel 7 der Richtlinie 95/46/EG (WP217), S. 21, https://www.datenschutzstelle.li/application/files/2915/5914/1746/WP217_Opinion62014LegitimateInterest.pdf}

_{[38] Europäischer Datenschutzausschuss (Fn. 36), Rn. 35.}

_{[39] Eggers, Quick Guide Bildrechte, 2. Aufl. 2019, S. 53.}

_{[40] 40 Assmus/Winzer, ZD 2018, 508, 511.}