Kurzbeitrag : Vereinbarkeit der Tätigkeit als Rechtsanwalt und Datenschutzbeauftragter : aus der RDV 1/2021, Seite 31 bis 34
I. Einleitung
In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, ein Rechtsanwalt, der ein Unternehmen anwaltlich berät, könne nicht zugleich und möglicherweise nicht einmal zeitlich nachfolgend als Datenschutzbeauftragter benannt werden.[1] Begründet wird dies mit der berufsrechtlichen Regelung gem. § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO, wonach ein Rechtsanwalt nicht in einer Sache tätig werden dürfe, wenn er in der gleichen Sache bereits außerhalb seiner anwaltlichen Tätigkeit beruflich befasst war. Über § 45 Abs. 3 BRAO wird dabei das Tätigkeitsverbot auf Sozietäten insgesamt ausgeweitet. Tatsächlich entspricht es aber einer weit verbreiteten Praxis, dass größere Sozietäten, die Unternehmen umfassend beraten und vertreten, auch den datenschutzrechtlichen Bereich abdecken und sich deren Rechtsanwälte dabei teilweise auch als externen Datenschutzbeauftragten benennen lassen.[2] Diese Gestaltung bedarf daher einer sorgfältigen Prüfung sowohl unter datenschutzrechtlichen als auch berufsrechtlichen Aspekten.
II. Datenschutzrechtliche Perspektive
In datenschutzrechtlicher Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass nach der Systematik von Art. 37 Abs. 6 DS-GVO die Möglichkeit zur Benennung eines externen Datenschutzbeauftragten gleichberechtigt neben der Möglichkeit besteht, einen eigenen Mitarbeiter als internen Datenschutzbeauftragten vorzusehen.[3] Für beide Varianten gilt gleichermaßen die Aussage gem. Art. 38 Abs. 6 DS-GVO, wonach neben der Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten noch weitere „Aufgaben und Pflichten“ wahrgenommen werden können.[4] Durch die verantwortliche Stelle ist lediglich sicherzustellen, dass sich aus den anderweitigen Aufgaben und Pflichten kein Interessenkonflikt zu der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter ergeben darf.[5] Diese Vorgabe wird in der Literatur zutreffend so interpretiert, dass keine Konstellation bestehen darf, bei der der Datenschutzbeauftragte sich selbst kontrollieren müsste.[6] Vor diesem Hintergrund sind insbesondere Tätigkeiten als Geschäftsführer oder Leiter der IT-Abteilung mit der Funktion des Datenschutzbeauftragten inkompatibel.[7]
Unter diesem Gesichtspunkt kann die Tätigkeit eines Rechtsanwalts als externer Datenschutzbeauftragter niemals zu einer Interessenkollision führen. Soweit der externe Datenschutzbeauftragte zugleich die anwaltliche Beratung des Unternehmens übernimmt, ist der Rechtsanwalt – entsprechend seines Berufsbildes – nie dafür verantwortlich, ob seine Empfehlungen tatsächlich von seinem Mandanten – dem Unternehmen – umgesetzt werden.[8] Gleichzeitig darf unterstellt werden, dass der Rechtsanwalt im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit immer nur Empfehlungen abgeben wird, die im Einklang mit allen rechtlichen Vorgaben stehen und daher auch nicht auf eine unzulässige Datenverarbeitung hinauslaufen können.[9] Unabhängig hiervon kann bereits generell angezweifelt werden, ob ein externer Datenschutzbeauftragter überhaupt – also unabhängig von seiner anwaltlichen Tätigkeit – in gleicher Weise einer Interessenkollision wie ein interner Mitarbeiter unterliegen kann, der zwangsläufig immer in die Hierarchiestrukturen des Unternehmens eingebunden ist.[10] Soweit nicht einmal der Datenschutzbeauftragter selbst die rechtliche Beratung des Unternehmens übernimmt, sondern andere Rechtsanwälte der Sozietät tätig werden, besteht bezogen auf die Person des Datenschutzbeauftragten erst recht keinerlei Interessenkollision. Die bloße abstrakte Befürchtung, dass der Datenschutzbeauftragte aufgrund seiner Sozietätszugehörigkeit nicht frei entscheiden könnte, stellt natürlich noch keine tatsächliche Interessenkollision dar und kann nicht einmal als Anhaltspunkt für eine mögliche Interessenkollision herangezogen werden.
Als Zwischenergebnis lässt sich damit festhalten, dass es aus der datenschutzrechtlichen Perspektive unkritisch ist, wenn der Datenschutzbeauftragte selbst zugleich noch als Rechtsanwalt für das Unternehmen tätig ist oder andere Rechtsanwälte aus der Sozietät des Datenschutzbeauftragten das Unternehmen rechtlich beraten und vertreten.
III. Berufsrechtliche Bewertung
Für die berufsrechtliche Wertung sind durch § 45 BRAO in bestimmten Fallkonstellationen Tätigkeitsverbote definiert, außerdem ist für die anwaltliche Tätigkeit allgemein das Verbot der Vertretung widerstreitender Interessen gem. § 43a Abs. 4 BRAO zu beachten.[11] Das Tätigkeitsverbot dient der Vermeidung möglicher Konfliktsituationen aufgrund der Tätigkeit in anderer rechtsbesorgender Funktion oder im Falle einer nebenberuflichen weiteren Tätigkeit, die einem Rechtsanwalt grundsätzlich möglich ist.[12] Die Regelung für die anderweitige berufliche Befassung in § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO soll nach der Entstehungsgeschichte die Fälle abdecken, in denen der Rechtsanwalt zuvor schon tätig war oder parallel tätig ist, ohne dabei dem anwaltlichen Berufsrecht unterlegen zu haben bzw. zu unterliegen.[13] Wenn diese Voraussetzung erfüllt ist, dann darf der Rechtsanwalt in derselben Tätigkeit nicht mehr anwaltlich tätig werden.[14]
1. Datenschutzbeauftragter als Zweitberuf
Es stellt sich damit zuerst die Frage, ob die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter überhaupt ein Zweitberuf neben der anwaltlichen Tätigkeit ist. Allgemein wird zutreffend darauf verwiesen, dass an die Annahme einer zweitberuflichen Tätigkeit keine zu hohen Anforderungen zu stellen sind.[15] Die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter ist für sich genommen daher natürlich ein Beruf, aber möglicherweise kein Zweitberuf im Sinne von § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO.
Von dem Datenschutzbeauftragten wird gem. Art. 37 Abs. 5 DS-GVO unter anderem Fachwissen auf dem Gebiet des Datenschutzrechts verlangt.[16] Diese Forderung ist auch wenig überraschend, weil es bei der Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten primär um die korrekte Anwendung und Auslegung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen ankommt.[17] Diese Tätigkeit gehört damit zum typischen Aufgabengebiets eines Rechtsanwalts, der gerade seinen Mandanten im Hinblick auf die Einhaltung rechtlicher Vorgaben berät. Diese Tätigkeit übt der Rechtsanwalt dabei immer in gleicher Weise aus, also unabhängig von einer etwaigen zusätzlichen Benennung als Datenschutzbeauftragter. Wenn aber der Rechtsanwalt die gleiche rechtsberatende Tätigkeit auch ohne Benennung zum Datenschutzbeauftragten für das Unternehmen ausüben kann, dann kann der bloße formale Akt der Benennung zum Datenschutzbeauftragten nicht dazu führen, dass plötzlich die Tätigkeit als Zweitberuf neben der anwaltlichen Tätigkeit angesehen werden muss. Diese Bewertung würde ausblenden, dass der Datenschutzbeauftragte vermutlich überhaupt nur deshalb als Datenschutzbeauftragter benannt werden soll, weil er zugleich als Rechtsanwalt tätig ist. Nach dem eigenen Selbstverständnis wird der Datenschutzbeauftragter diese Tätigkeit nämlich als Rechtsanwalt ausüben und nicht neben der anwaltlichen Tätigkeit, also nicht im Zweitberuf.[18] Für das Unternehmen hat dies unter anderem den Vorteil, dass die gesamte Korrespondenz mit dem anwaltlichen Datenschutzbeauftragten nicht nur der allgemeinen Vertraulichkeit gem. Art. 38 Abs. 5 DS-GVO unterfällt, sondern durch das Anwaltsgeheimnis gem. § 43a Abs. 2 BRAO und § 2 BORA umfassend geschützt ist.[19] Der Datenschutzbeauftragte, der zugleich Rechtsanwalt ist, kann auch streitige Auseinandersetzungen übernehmen und insoweit die von ihm eingenommene Position verteidigen, ohne sich dem Vorwurf einer unzulässigen Rechtsdienstleistung auszusetzen. Hierin liegt dabei auch keine Interessenkollision, weil der Rechtsanwalt insoweit im Sinne des Unternehmens tätig wird und damit die Interessen mit den eigenen Interessen als Datenschutzbeauftragter gleichgerichtet sind.
An diesem Punkt wird der Wertungswiderspruch besonders deutlich, falls die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter wie ein Zweitberuf gewertet werden müsste. Der Rechtsanwalt darf nämlich im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeiten ohne Weiteres zunächst ein Unternehmen außergerichtlich im Datenschutzrecht beraten und nachfolgend hierauf basierend auch eine streitige Auseinandersetzung für das Unternehmen übernehmen, da eine konkrete Interessenkollision gem. § 43a Abs. 4 BRAO ausgeschlossen ist.[20] Läge dagegen ein Zweitberuf vor, käme es möglicherweise nicht auf eine konkrete Interessenkollision an, sondern es würde schon alleine die abstrakte Gefahr einer Interessenkollision genügen – was weder der Sache nach noch systematisch gerechtfertigt wäre.[21]
Richtigerweise wird im berufsrechtlichen Sinne nicht von einem Zweitberuf ausgegangen, wenn in einem nicht unwesentlichen Umfang rechtsberatende Tätigkeiten erfolgen, was – wie ausgeführt – bei der Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten der Fall ist.[22] Umgekehrt ist nur dann von einem Zweitberuf auszugehen, wenn die rechtsberatende Tätigkeit völlig in den Hintergrund tritt und keinerlei Relevanz hat.[23] Es ist also erforderlich, dass sich der Zweitberuf klar von der anwaltlichen Tätigkeit abgrenzen lässt.[24] Bei einer schwierigen Abgrenzung wird zutreffend darauf verwiesen, dass unter Berücksichtigung des weiten anwaltlichen Tätigkeitsbereichs gem. § 3 BRAO im Zweifelsfall von einer anwaltlichen Tätigkeit auszugehen ist.[25]
Gegen die Bewertung der Funktion des Datenschutzbeauftragten als anwaltliche Tätigkeit spricht auch nicht die finanzgerichtliche Rechtsprechung zur Gewerbesteuerpflicht des Datenschutzbeauftragten.[26] Die maßgebliche Entscheidung wird dabei häufig verkürzt in der Weise wiedergegeben, dass die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter keine anwaltliche Tätigkeit sein kann, weil sie nicht nur von zugelassenen Rechtsanwälten ausgeübt werden könne und auch nicht als vergleichbare Tätigkeit anzusehen sei.[27] Über die Richtigkeit der Entscheidung lässt sich trefflich streiten, sie betrifft aber ohnehin nur die steuerliche Bewertung. Der BGH hat etwa bezogen auf die Zulassung eines Datenschutzbeauftragten als Syndikusrechtsanwalt explizit bestätigt, dass es sich um eine anwaltliche Tätigkeit handelt.[28] In seiner Entscheidung greift der BFH die Rechtsprechung des BGH sogar ausdrücklich auf und stellt klar, dass diese berufsrechtliche Wertung nicht die steuerliche Wertung berührt.[29] Damit steht aber auch fest, dass die Wertung der Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten als (steuerlichen) Zweitberuf nichts darüber aussagt, ob es sich um eine andere Tätigkeit im berufsrechtlichen Sinne handelt. Hierfür ist dann stattdessen vielmehr auf die Rechtsprechung des BGH abzustellen, der ausdrücklich herausgearbeitet hat, dass es die Aufgaben des Datenschutzbeauftragten ist, das Unternehmen – wie ein Rechtsanwalt – darin zu beraten, wie die datenschutzrechtlichen Vorgaben einzuhalten sind.[30]
Folglich kann nicht davon ausgegangen werden, dass der Rechtsanwalt als Datenschutzbeauftragter eine andere berufliche Tätigkeit ausübt bzw. ausgeübt hat, sobald er als Datenschutzbeauftragter benannt ist.
2. Tätigkeit in derselben Sache
Selbst wenn es sich aber bei der Tätigkeit um einen Zweitberuf im berufsrechtlichen Sinne handeln sollte, greift das Tätigkeitsverbot nur bei der Tätigkeit in derselben Sache ein. Dieselbe Sache im berufsrechtlichen Sinne läge aber sowohl bezogen auf Tätigkeitsverbote als auch im Rahmen der Interessenkollision nach § 43a Abs. 4 BRAO nur vor, wenn eine Identität der Tatsachen und Interessengesamtheit vorliegt.[31] Folglich dürfen der Rechtanwalt und andere Mitglieder der Sozietät sowohl fachfremd als auch im einschlägigen Bereich beraten, solange die konkrete Angelegenheit nicht an den Datenschutzbeauftragten in dieser Funktion herangetragen wurde. Bei dieser Konstellation zeigt sich ebenfalls sehr deutlich, dass die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter nicht sinnvoll als Zweitberuf bewertet werden kann. Es würde ansonsten die absurde Situation entstehen, dass strittige Sachverhalte zunächst an den Rechtsanwalt herangetragen werden könnten, der dann noch nicht vorbefasst war und danach allenfalls als Datenschutzbeauftragter über § 45 Abs. 2 BRAO gesperrt wäre.[32] Nach ihrem Sinn und Zweck soll die Regelung zum Tätigkeitsverbot eine Vermischung von Interessensphären verhindern. Die Gestaltung muss aber scheitern, wenn die Interessensphären gar nicht getrennt werden können, weil der Rechtsanwalt eben nicht als Rechtsanwalt oder als Datenschutzbeauftragter tätig wird; die Tätigkeit erfolgt letztlich als anwaltlicher Datenschutzbeauftragter oder – so dürfte die Bezeichnung auch in Anlehnung etwa an die Insolvenzverwalter korrekt sein – in der Eigenschaft „Rechtsanwalt als Datenschutzbeauftragter“.
3. Ausblick
In berufsrechtlicher Hinsicht steht ohnehin eine Überarbeitung der Regelungen zum Tätigkeitsverbot und zur Definition der Vertretung widerstreitender Interessen im Rahmen der nächsten BRAO-Reform an.[33] Der aktuelle Referentenentwurf sieht die Streichung der bisherigen Regelung von § 45 Abs. 1 Nr. 4 BRAO vor und wird zukünftig nur noch darauf abstellen, ob die Tätigkeit im gleichgelagerten Interesse erfolgt.[34] Nach der Gesetzesbegründung zu § 45 BRAOE wird dann explizit die Möglichkeit freigegeben, dass der Rechtsanwalt, der im Zweitberuf bereits nicht-anwaltlich mit einer Sache befasst war, nachfolgend anwaltlich tätig werden darf, solange er in der Angelegenheit nicht für verschiedene Personen mit widerstreitenden Interessen aktiv wird. Auf dieser Weise wäre dann der theoretische Streit, ob die Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter ein Zweitberuf ist und daher eine spätere anwaltliche Tätigkeit sperrt, endgültig irrelevant.
IV. Fazit
Wenn ernsthaft empfohlen wird, der Rechtsanwalt müsse sich entscheiden, ob er und weitere Mitglieder seiner Sozietät rechtsberatend tätig werden oder die Aufgabe des Datenschutzbeauftragten übernehmen, zeugt dies von Unkenntnis der starken juristischen Ausprägung der Funktion des Datenschutzbeauftragten sowie einer Verkennung der Interessen der Unternehmen, die sich explizit für einen externen Rechtsanwalt als Datenschutzbeauftragten entschieden haben.[35] Diese haben ein berechtigtes Interesse daran, dass die datenschutzrechtliche Beratung einschließlich der Tätigkeit als Datenschutzbeauftragter und die weitere rechtliche Beratung aus einer Hand erfolgen. Weder die berufsrechtlichen Vorgaben für den Rechtsanwalt noch der Schutz des Mandanten oder sonstiger Rechtsgüter gebieten es, diese in der Praxis übliche Gestaltung zu versagen. Die finanzgerichtliche Rechtsprechung steht dem ebenfalls nicht entgegen, da sie alleine steuerliche Fragen betrifft und insoweit nicht auf die berufsrechtliche Wertung übertragen werden kann. Durch die anstehende BRAO-Reform wird insoweit aller Voraussicht nach auch eine Klarstellung erfolgen, mit der dann hoffentlich die letzten Zweifel beseitigt werden.
* Der Autor ist Fachanwalt für IT-Recht in der Kanzlei BRANDI Rechtsanwälte und Vorsitzender einer Aufsichtsabteilung im Vorstand der Rechtsanwaltskammer Hamm, die mit der Berufsaufsicht über Rechtsanwälte befasst ist.
[1] Träger, NJW-Spezial 2020, 446.
[2] Zur Sonderproblematik der Benennung einer Gesellschaft als Datenschutzbeauftragter vgl. Scheja, in: Taeger/Gabel, DS-GVO, 3. Aufl. 2019, Art. 37, Rn. 77.
[3] Klug, in: Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 37, Rn. 15; von dem Bussche, in: Plath, DS-GVO, 3. Aufl. 2018, Art. 37, Rn. 57
[4] Von dem Bussche, in: Plath, DS-GVO, 3. Aufl. 2018, Art. 38, Rn. 28 u. 40.
[5] Klug, in: Gola, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 38, Rn. 7.
[6] Paal, in: Paal/Pauly, DS-GVO, 2. Aufl. 2018, Art. 38, Rn. 14; von dem Bussche, in: Plath, DS-GVO, 3. Aufl. 2018, Art. 38, Rn. 29.
[7] Moos, in: BeckOK DSR, 33. Edition 2019, Art. 38, Rn. 35; Scheja, in: Taeger/Gabel, DS-GVO, 3. Aufl. 2019, Art. 38, Rn. 75.
[8] Brüggemann, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 3, Rn. 1.
[9] Zurückhaltender insoweit offensichtlich Von dem Bussche, in: Plath, DS-GVO, 3. Aufl. 2018, Art. 38, Rn. 40.
[10] Moos, in: BeckOK DSR, 33. Edition 2019, Art. 38, Rn. 34.
[11] Hirtz, NJW 2019, 2265.
[12] Saenger/Riße, BRAK-Mitt. 2007, 97; Kilian, in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 45, Rn. 29.
[13] Kilian, in: Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 45, Rn. 8; Träger, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 45, Rn. 26.
[14] Träger, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 45, Rn. 28; Bormann/ Strauß, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 45 BRAO, Rn. 34.
[15] Bormann/Strauß, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 45 BRAO, Rn. 36.
[16] Moos, in: BeckOK DSR, 33. Edition 2019, Art. 37, Rn. 60.
[17] Scheja, in: Taeger/Gabel, DS-GVO, 3. Aufl. 2019, Art. 37, Rn. 58 unter Verweis auf BFH, Urt. v. 05.06.2003 – IV R 34/01, RDV 2003, 240.
[18] Bormann/Strauß, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 45 BRAO, Rn. 37 zur Abgrenzung zwischen der anwaltlichen Tätigkeit und einem Zweitberuf
[19] Träger, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 43a, Rn. 12.
[20] Bormann/Strauß, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 45 BRAO, Rn. 37.
[21] Kritisch insoweit auch Kilian in Henssler/Prütting, BRAO, 5. Aufl. 2019, § 45, Rn. 29.
[22] Bormann/Strauß, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 45 BRAO, Rn. 37 m.w.N.
[23] BGH, Urt. v. 26.10.1955 – VI ZR 145/54, NJW 1955, 1921, 1922; BGH, Urt. v. 10.06.1985 – III ZR 73/84, NJW 1985, 2642.
[24] Träger, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 45, Rn. 29.
[25] Träger, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 45, Rn. 29.
[26] BFH, Urt. v. 14.01.2020 – VIII R 27/17, NJW 2020, 1542.
[27] Dürr, DStRK 2020, 131.
[28] BGH, Urt. v. 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 20/18, NJW 2018, 3701.
[29] BFH, Urt. v. 14.01.2020 – VIII R 27/17, NJW 2020, 1542, Rn. 21.
[30] BGH, Urt. v. 15.10.2018 – AnwZ (Brfg) 20/18, NJW 2018, 3701, Rn. 58.
[31] Träger, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 43a, Rn. 62.
[32] Bormann/Strauß, in: Gaier/Wolf/Göcken, Anwaltliches Berufsrecht, 3. Aufl. 2020, § 45 BRAO, Rn. 42; Träger, in: Weyland, BRAO, 10. Aufl. 2020, § 45, Rn. 34.
[33] Hartung/Uwer, AnwBl. 2020, 659; vgl. zum ursprünglichen Eckpunktepapier Kilian, ZRP 2019, 213.
[34] Referentenentwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Berufsrechts der anwaltlichen und steuerberatenden Berufsausübungsgesellschaften sowie zur Änderung weiterer Vorschriften im Bereich der rechtsberatenden Berufe, online abrufbar unter https://anwaltsblatt.anwaltverein.de/files/anwaltsblatt.de/Dokumente/2020/2020-10-29-refeberufsausuebungsgesellschaften.pdf.
[35] So aber Träger, NJW-Spezial 2020, 446, 447