Editorial : Regelung zu Fotos ins BDSG : aus der RDV 6/2018, Seite 295 bis 296

Wieder einmal war (angeblich) der Datenschutz Schuld daran, als in einer Kita in Nordrhein-Westfalen die Gesichter der Kinder auf den Fotos geschwärzt wurden. Bei Verlassen der Kita sollten die Kinder zur Erinnerung Fotoalben überreicht bekommen, doch da die Gesichter aller anderen Kinder darin geschwärzt wurden, konnten sie ihre Freunde auf den Bildern leider nicht mehr erkennen. Zweifellos besteht hier eine Unklarheit, was die rechtlichen Vorgaben für die Veröffentlichung und Verbreitung von Bildnissen nach Inkrafttreten der DS-GVO betrifft. Gilt für Fotos jetzt immer die DSGVO? Jede Fotografie, auf der ein Mensch abgebildet ist, stellt zwar ein personenbezogenes Datum dar und in Zeiten der Digitalfotografie liegt auch stets eine automatisierte Verarbeitung dieser personenbezogenen Daten vor, doch häufig werden Fotos der Haushaltsausnahme unterfallen. Private Fotos einer Familienfeier fallen nicht in den Anwendungsbereich der DS-GVO.

Bei Fotos zu beruflichen Zwecken ist das Datenschutzrecht natürlich zu wahren. Damit bedürfen Bildaufnahmen von Menschenmengen, z.B. bei öffentlichen Konzerten oder Sportveranstaltungen einer Rechtsgrundlage. Eine Einwilligung aller darauf Erkennbaren wird kein probates Mittel darstellen. Es besteht aber eine Zulässigkeit auf Grund eines berechtigten Interesses der Fotografen daran, ihre Betätigung, die im Regelfall dem Kunstbegriff unterfällt, auszuüben. Damit ist aber bis hierhin nur die Rechtsgrundlage für die Erhebung der Bildaufnahmen geklärt, nicht aber das Veröffentlichen von Fotos. Nach dem alten BDSG waren für die Veröffentlichung von Fotos die §§ 22, 23 Kunsturhebergesetz (KUG) vorrangig. Es ist fraglich, ob diese Regelungen bei der Anwendbarkeit der DS-GVO weiterhin Anwendung finden. Bis zu einer abschließenden Entscheidung des EuGH sind die §§ 22, 23 KUG – zumindest nach Auffassung der LDI NRW – anzuwenden. Die Wertungen des KUG müssen aber in jedem Fall in die Abwägungsentscheidung nach Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO einfließen. Die Praxis muss sich also bei jedem Foto um die Eingriffsintensivität der Betroffenen Gedanken machen. Das hat zur Folge: Personen, die einzeln oder in kleinen Gruppen abgelichtet werden, müssen vorher weiter um ihr Einverständnis in das Fotografieren und Veröffentlichen der Fotos im Internet gebeten werden.

Abseits der Rechtmäßigkeit für das Erstellen einerseits und das Veröffentlichen andererseits bleibt auch noch die Pflicht gemäß Art. 13 und 14 DSGVO zu informieren. Diese Transparenzpflicht gilt grundsätzlich auch hier. Der LfDI Baden-Württemberg sieht hier die Ausnahme des Art. 14 erfüllt, sodass die Infopflicht entfallen kann, wenn sich dies als unmöglich erweist oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Die LDI NRW hält es für denkbar, hier Art. 11 DSGVO heranzuziehen, der eine Identifizierung zur Gewährung von Betroffenenrechten nicht verlangt. Wie man daran sieht, ist die Rechtsunsicherheit neben dem Aufwand bei der tatsächlichen Erfüllung der Informationspflicht groß. Der Gesetzgeber hätte gerade jetzt im Rahmen des Gesetzgebungsverfahren zum 2. Datenschutz Anpassungs- und Umsetzungsgesetz die große Chance dem Rechtsanwender Klarheit zu verschaffen und sei es nur in Form einer nach Art. 23 DS-GVO zulässigen Beschränkung der Informationspflichten.

Andreas Jaspers